前面寫道，一審法院審查違約金金額時(shí)，引用的法條是合同法第114條。

張某上訴時(shí)提出法院應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定，對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)減。

即“當(dāng)事人主張和人民法院判決的賠付，是必須以實(shí)際損失為基礎(chǔ)的，在兼顧合同的履行情況等綜合因素衡量，并以實(shí)際損失的30%作為違約金的基礎(chǔ)?！?/span>

這也是同類案件中法院“調(diào)減違約金”時(shí)引用較多的條款。

虎牙答辯稱不同意調(diào)整違約金，其中有一項(xiàng)理由非常能體現(xiàn)當(dāng)時(shí)游戲直播行業(yè)的競爭亂象。

• 虎牙提出，張某至今仍拒絕向法庭提供其與斗魚的獨(dú)家合同，而這份合同約定的簽約金完全可以代表張某的身價(jià)，而且斗魚會(huì)代張某支付本案的違約金。
• 虎牙還說，據(jù)其了解，張某和斗魚約定的違約金更高，高達(dá)5000萬以上。

之前我們寫過一個(gè)案例，主播提交的微信聊天記錄反映了斗魚如何承諾替跳槽主播解決糾紛、代付賠償金的上限等等，但從協(xié)議內(nèi)容看，這種“代付”屬于羊毛出在羊身上——計(jì)入平臺(tái)對(duì)主播的投入，主播跳槽違約時(shí)還是要退還給平臺(tái)。

隨后，虎牙引用“虎牙訴嗨氏”案等案件判決，對(duì)惡意挖角、惡意跳槽等惡性競爭行為有悖社會(huì)主義誠信觀等進(jìn)行論證。

虎牙提出，張某違約跳槽，本身是斗魚惡意競爭的結(jié)果——“斗魚公司給予張某高額的簽約金，并為張某跳槽應(yīng)支付的違約金進(jìn)行兜底代付”。

• 一方面，斗魚公司有目的、有步驟地爭奪虎牙公司的用戶和流量；
• 另一方面，張某在被虎牙公司培養(yǎng)成為國服級(jí)別的大主播后，為了更高的收益，枉顧高額違約金，跳槽到斗魚公司。這種行為并非個(gè)案：

“虎牙訴戶外雨澤”案中，違約主播劉某在庭審中當(dāng)庭承認(rèn)是斗魚公司通過高額簽約金引誘其跳槽，且代為處理違約事宜

“華多訴599”執(zhí)行案中，被執(zhí)行人冷某的代理律師也表示是斗魚公司進(jìn)行挖角，并承諾代冷某支付違約金。

“虎牙訴嗨氏”案：一審判決強(qiáng)調(diào)，國內(nèi)直播平臺(tái)競爭激烈，誘使競爭平臺(tái)的主播在合同期間內(nèi)違約，爭奪用戶和流量，與社會(huì)主義誠信觀背離。該判決已被（2018）粵01民終13951號(hào)判決維持。

為了支持其主張，虎牙在二審期間還提交了以下證據(jù)：

• 光明日?qǐng)?bào)客戶端《網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展亟待規(guī)范專家呼吁主播應(yīng)嚴(yán)守契約精神》，擬證明網(wǎng)紅主播與直播平臺(tái)簽訂排他性合作協(xié)議，不顧約定擅自在其他網(wǎng)站平臺(tái)從事類似直播，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
• （2019）粵0113民初5554號(hào)案庭審筆錄，擬證明另案主播當(dāng)庭承認(rèn)是其他直播平臺(tái)引誘其違約，并承擔(dān)代付違約金。

總體來說，虎牙的舉證圍繞“高額違約金”存在的合理性、正當(dāng)性，以及法院支持的必要性展開。

二審法院在確認(rèn)一審判決查明的事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)張某收入情況進(jìn)行查明，查明情況如下：

張某書面陳述意見稱，其從2019年3月回到虎牙平臺(tái)，至2020年7月，月平均收入為17584元。

虎牙公司向本院提交的書面陳述意見稱，虎牙公司與工會(huì)、主播的分成比例一般分別是50%、15%、35%；自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通過張某在直播平臺(tái)獲得的禮物分成收入估算約為63萬元（不含2019年3月-2020年7月的收入）。

改判

二審法院適用了一審法院沒有適用的第29條，指出違約金條款適用的一般性與特殊性。

“一般而言，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以在合同中自由約定違約金；同時(shí)，根據(jù)合同嚴(yán)守原則，當(dāng)事人對(duì)于合同中約定的違約金，應(yīng)嚴(yán)格遵守?！?/span>

但是，“合同自由并非絕對(duì)，需受合同正義原則規(guī)制”——“如果雙方約定的違約金過分偏離違約損失，導(dǎo)致二者相差懸殊，則有必要根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整?！?/span>

二審法院隨后對(duì)“判斷和調(diào)整違約金數(shù)額”的依據(jù)進(jìn)行分析，提出：

• 判斷和調(diào)整違約金數(shù)額需以違約損失為基礎(chǔ)；
• 運(yùn)用公平原則和誠實(shí)信用原則；
• 根據(jù)個(gè)案案情（合同履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益等各種因素）進(jìn)行裁量。

回到本案，二審法院對(duì)虎牙證據(jù)的證明力進(jìn)行分析，作出與一審法院不同的認(rèn)定。

虎牙為證明其因違約遭受的損失，向法院提交了：

• 深圳市銀通聯(lián)資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的評(píng)估報(bào)告書
• 網(wǎng)絡(luò)搜索打印的相關(guān)文章
• 張某在虎牙平臺(tái)的歷史訂閱情況表
• 張某的網(wǎng)絡(luò)推廣宣傳資料

法院認(rèn)為上述證據(jù)對(duì)認(rèn)定本案損失具有一定的參考價(jià)值，但缺乏精準(zhǔn)性：

第一，《評(píng)估報(bào)告書》不足以證明虎牙直接經(jīng)濟(jì)損失——

“評(píng)估報(bào)告書系針對(duì)另案主播糾紛案件作出，且其確定經(jīng)濟(jì)損失的方式是以虎牙直播平臺(tái)所屬母公司歡聚時(shí)代公司當(dāng)時(shí)的市值為依據(jù)，并非虎牙公司的直接經(jīng)濟(jì)損失。”

第二，虎牙提供的網(wǎng)絡(luò)宣傳推廣資料，缺乏其他證據(jù)佐證。

二審法院對(duì)一審關(guān)于張某合同履行情況與收入情況未查明的事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充：

• 從履約情況看，張某實(shí)際履約期間約占合同約定期間的2/3；
• 從過錯(cuò)程度看，張某在斗魚直播一段時(shí)間后又回到虎牙，表明其主觀上愿意繼續(xù)履行合同，客觀上也防止了損失進(jìn)一步的擴(kuò)大；
• 從預(yù)期利益損失看，涉案協(xié)議只有1/3的期限未履行，比重不高；
• 從虎牙平臺(tái)收益情況看，虎牙通過張某直播禮物分成收入僅為63萬元；
• 從締約情況看，虎牙和張某的締約地位并不完全平等，作為主播，張某對(duì)違約金的議價(jià)能力更弱；

兩級(jí)法院觀點(diǎn)差異，雖然要考慮具體案情差異（不同案件中，主播相對(duì)于平臺(tái)的議價(jià)能力確實(shí)不同），考慮具體舉證情況差異（比如，這種議價(jià)能力的差異是否有證據(jù)證明，例如不同直播平臺(tái)的報(bào)價(jià)等等），但是，還是會(huì)因裁量空間大而易于引發(fā)爭議。

回到本案，二審法院的下一個(gè)判斷，與支持高額違約金的案例有重大差異——二審法院認(rèn)為違約金調(diào)減可以以主播收益作為計(jì)算依據(jù)。

• “綜合考慮上述因素，本院酌定違約金調(diào)整為按張錦某在虎牙公司平臺(tái)已經(jīng)獲取收益的1.5倍計(jì)算”。
• “虎牙公司為證明該收益，向法院提交了傭金系統(tǒng)截圖、銀行流水以及代付款證明等證據(jù)佐證，張某未提供反駁證據(jù)，故本院對(duì)虎牙公司主張的收益813621.7元予以采信”。
• “經(jīng)計(jì)算，本院酌定違約金為1220432.55元”。

從1200萬到122萬，金額變化反映的是同類案件、不同法院裁判思路、邏輯起點(diǎn)的變化。

參考：（2020）粵01民終997號(hào)

我之前是在飾品、食品公司做直播帶貨商務(wù)運(yùn)營的，就是負(fù)責(zé)對(duì)接主播讓幫公司在直播間帶貨，后面覺得這樣做下去工資不可能漲太高，自己經(jīng)濟(jì)壓力又大，就辭職了，后面也和一些優(yōu)質(zhì)商家合作幫他們對(duì)接主播。我主要做抖音、快手這個(gè)兩個(gè)平臺(tái)，其他平臺(tái)的直播基本沒接觸。所以我說的也是抖音、快手的情況，當(dāng)然這也差不多適用于淘系、小紅書、京東等平臺(tái)的直播帶貨。

很多商家是看到直播帶貨很火才來做的，但又不了解情況，剛做的時(shí)候很多商家都苦于找不到什么純傭主播，或者找不到純傭主播的直屬商務(wù)，不過做一段時(shí)間就會(huì)慢慢積累到了，有的商家可能需要花很長時(shí)間積累這些資源。很多商家覺得自己做不好直播帶貨是因?yàn)檎也坏郊儌蛑鞑ベY源。其實(shí)很多商家是自家產(chǎn)品機(jī)制和對(duì)接直屬商務(wù)的方式有很多問題的，機(jī)制不好對(duì)接的方式不好給你全網(wǎng)的純傭主播資源你都做不起來（機(jī)制就是產(chǎn)品的傭金、售價(jià)、規(guī)格、賣點(diǎn)、店鋪評(píng)分等信息），這真不是唬你，做這個(gè)時(shí)間久了你就會(huì)知道主播想要的是什么了，直屬商務(wù)想要的是什么呢。

我們首先看看我們商家對(duì)接主播的時(shí)候，主播那邊最在意什么，你是否能滿足，不能滿足那你就可以換個(gè)銷售渠道了。我們?nèi)?duì)接主播是直接跟主播的直屬商務(wù)溝通合作的，一般聯(lián)系直屬商務(wù)都是找到對(duì)方微信，加了后發(fā)貨盤表，等直屬商務(wù)看了貨盤表覺得合適，讓我們商家寄樣才會(huì)有機(jī)會(huì)合作。那這時(shí)候什么情況下直屬商務(wù)會(huì)滿意我們的貨盤表呢？

說之前不得不提到一個(gè)很多小白非常在意的一個(gè)事情，就是直屬商務(wù)基本都不怎么回復(fù)信息，這是非常正常的。直屬商務(wù)工作是很累的尤其是頭部主播的直屬商務(wù)，他們每天要看好幾百個(gè)貨盤表有的上千，他們不光是簡單打開貨盤表看下，還需要點(diǎn)開產(chǎn)品鏈接看下店鋪評(píng)分是否合格，對(duì)比下同類目產(chǎn)品的售價(jià)、傭金、規(guī)格、銷量等，他們即使24小時(shí)工作都不一定能把當(dāng)天收到的貨盤表全部看完，在收到的貨盤表里的評(píng)分低、傭金過低等情況下他們?yōu)榱斯?jié)省時(shí)間也就懶得回復(fù)你說不合適了，當(dāng)然有的主播和機(jī)構(gòu)會(huì)要求商務(wù)必須認(rèn)真回復(fù)商家，但是等你了解了數(shù)據(jù)好的主播直屬商務(wù)的工作后，你就會(huì)明白直屬商務(wù)為什么不怎么回復(fù)消息了。

首先，看產(chǎn)品質(zhì)量問題，店鋪評(píng)分能體現(xiàn)出一點(diǎn)質(zhì)量問題，一般純傭主播要求店鋪評(píng)分高于4.7有的是4.8，因?yàn)楹芫靡郧昂芏嘀鞑ж浺驗(yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量問題翻過車了，最出名的就是辛巴的燕窩事件了，所以主播都會(huì)在意這個(gè)評(píng)分的問題，當(dāng)然這個(gè)評(píng)分也不能完全體現(xiàn)出產(chǎn)品質(zhì)量問題，畢竟可以刷的。主播直播帶貨能做的那么好，主要是的還是價(jià)格實(shí)惠，所以主播那邊選品都是在評(píng)分OK的情況下以價(jià)格實(shí)惠優(yōu)先，當(dāng)然有非常少的，不成熟的主播和主播團(tuán)隊(duì)不會(huì)特別看重價(jià)格這塊。直播帶貨的各種類目也都是有市場行情的，畢竟直播帶貨做久了就形成了，任何行業(yè)都是這樣的，你要做直播帶貨也得按照市場行情來走，比如你的產(chǎn)品是以面食為原材料的小零食，那市場給主播的傭金就是30%到35%（中腰部主播給30%，頭部主播給35%），規(guī)格差不多是600g左右的樣子，售價(jià)一般是19.9元，這種小零食的市場行情就是這樣，因?yàn)楹芏嗌碳叶际沁@樣給的，如果你的傭金低了點(diǎn)，或者售價(jià)高了點(diǎn)就可能沒戲了，畢竟主播那邊是會(huì)有很多你的同行聯(lián)系的，他們很多是按照市場給的有的還會(huì)給的高一點(diǎn)。不過有的品可能也會(huì)主打?qū)嵒?，價(jià)格低規(guī)格高、傭金第一點(diǎn)，主播那邊也是非常愿意接受的。

其次，我們是和直屬商務(wù)溝通合作的，合作要通過直屬商務(wù)來達(dá)成，和直屬商務(wù)怎么溝通也已經(jīng)形成市場了，你不按照市場來你就很難對(duì)接上，現(xiàn)在聯(lián)系直屬商務(wù)的基本上都會(huì)主動(dòng)說給直屬商務(wù)留了3%傭金的茶水費(fèi)，暗示讓對(duì)方快點(diǎn)幫你遞品，即使是一線大牌也會(huì)主動(dòng)說給直屬商務(wù)茶水費(fèi)，這3%的茶水費(fèi)一般都是播完后過15天私下給對(duì)方，給了茶水費(fèi)還能提高復(fù)播的可能性。不過這算給的少的，市場上一些優(yōu)質(zhì)供應(yīng)鏈（供應(yīng)鏈?zhǔn)侵苯诱覐S家拿貨然后找主播帶貨的，有的供應(yīng)鏈實(shí)力很強(qiáng)，很多貨源。不過現(xiàn)在市場很亂很多不是供應(yīng)鏈都會(huì)冒充供應(yīng)鏈）和實(shí)力雄厚的商家他們一般是對(duì)接到了某些大機(jī)構(gòu)的某個(gè)類目的負(fù)責(zé)人或商務(wù)總監(jiān)，他們給的茶水費(fèi)會(huì)非常多，因?yàn)樗麄冎浪麄儗?duì)接的這些負(fù)責(zé)人或者商務(wù)總監(jiān)，能提供給他們很多的主播資源，他們也會(huì)給直屬商務(wù)、負(fù)責(zé)人、商務(wù)總監(jiān)送禮、請(qǐng)吃飯、請(qǐng)出去玩，因?yàn)樨?fù)責(zé)人、商務(wù)總監(jiān)能幫助他們的太多了。主播和機(jī)構(gòu)都知道自己下面的人在吃這些私返，他們都不傻只是很多沒有說而已，都是人情世故。當(dāng)然市面上又少數(shù)主播和機(jī)構(gòu)是命令禁止手底下的人吃賄賂的。

簡單來說產(chǎn)品機(jī)制（傭金、售價(jià)、規(guī)格、評(píng)分、銷量等信息）還有茶水費(fèi)（市面上稱為私返）對(duì)于能否對(duì)接的上純傭主播非常重要。在傭金、售價(jià)、規(guī)格和其他同行都差不多的情況下你的評(píng)分、銷量高就更有優(yōu)勢，當(dāng)然要記得提給茶水費(fèi)的事情，不過不用給太多了按照市場來就行，雖然我們對(duì)接的是直屬商務(wù)，但是你的品最終能不能上，一般是商務(wù)總監(jiān)來決定的，有的中腰部主播是直接自己會(huì)參與選品的，你也不要想著跟商務(wù)總監(jiān)聯(lián)系，即使你有商務(wù)總監(jiān)的聯(lián)系方式對(duì)方也不會(huì)理你，除非你是大品牌，因?yàn)橐恍┐笃放埔话悴攀巧虅?wù)總監(jiān)負(fù)責(zé)來對(duì)接合作的。

前面也寫了很多文章，就有很多商家還有中介聯(lián)系我說合作，我希望聯(lián)系我之前你們看完我的文章后再聯(lián)系，因?yàn)槟銈兝鲜窍矚g問同樣的問題，我每天回復(fù)同樣的問題也挺煩的了，而且發(fā)給我的貨盤都是低傭金的，又不帶點(diǎn)誠意來，我做這么久了，大部分的類目市場傭金該是多少我差不多了解，即使不了解也可以馬上打聽到，你給的傭金低我怎么幫你對(duì)接讓主播幫你帶貨呢？我又不聯(lián)系小主播的，我用自己的臉讓對(duì)方愿意一場直播少賺幾萬塊十幾萬塊嗎，你們自己想想這個(gè)世界上有這種臉嗎？可能有的人看了我這篇和前面的文章后，好奇我為什么對(duì)直播帶貨這么了解，可能會(huì)感覺我是在MCN機(jī)構(gòu)工作過的，其實(shí)我沒有在任何一家MCN機(jī)構(gòu)和主播手底下干過，因?yàn)橹霸谧黾追截?fù)責(zé)對(duì)接純傭主播的時(shí)候，為了搞業(yè)績我就用偏門去搞定女直屬商務(wù)，那時(shí)候我覺得搞定直屬商務(wù)就能成，后來才知道不行，我用的方式是跟女的直屬商務(wù)搞曖昧，把對(duì)方當(dāng)女朋友去和對(duì)方聊天去拉近關(guān)系，這種方式算是很沒有底線吧，后面關(guān)系近了后從對(duì)方口里知道了很多，在然后認(rèn)識(shí)了很多大牌的商務(wù)運(yùn)營，因?yàn)榇笈频纳虅?wù)運(yùn)營會(huì)拿著預(yù)算出差找主播帶貨，所以他們會(huì)和很多直屬商務(wù)以及商務(wù)總監(jiān)吃飯，包括送禮、請(qǐng)對(duì)方去玩啊，所以他們和對(duì)方溝通的很多了解的信息也非常多，和他們也交流了很多信息。

還有幫忙對(duì)接純傭主播帶貨我只收3%的傭金作為服務(wù)費(fèi)，你們覺得多了讓我我少收點(diǎn)了，這個(gè)沒得談就收這么多。你實(shí)在承擔(dān)不起這3%服務(wù)費(fèi)，要買我手里的純傭主播資源也行，但是你如果沒想好要不要出錢買就不要聯(lián)系我了，我有時(shí)間挺忙的，你們有時(shí)候太多人聯(lián)系我了，問題非常多，我正常工作都被影響到了。

然后就是想找我做咨詢的朋友不管你是商家也好中介也好，我咨詢都是收費(fèi)的，不愿意出錢又想讓我回答你，那也別聯(lián)系我，如果你需要我提供包月咨詢服務(wù)也不要聯(lián)系我，我真的怕了，有的公司搞包月咨詢服務(wù)拉個(gè)群，群里好幾個(gè)公司的商務(wù)，一個(gè)問題每個(gè)商務(wù)都在群里問一遍，而且很多你查百度都可以查到的，然后有的商務(wù)私自加我跟我嘮嗑，你們公司出了錢我又不好意思不回復(fù)你，但是有的商務(wù)問的問題已經(jīng)問過好幾次了，而且還喜歡跟我討論他怎么看直播帶貨這個(gè)市場的，他自己覺得未來直播帶貨會(huì)怎么樣，我不知道直播帶貨未來怎么樣，我只知道你們這樣的每個(gè)月業(yè)績都應(yīng)該是完不成的，我真的不知道怎么說了，完全不尊重他們老板花的錢，就天天跟我嘮嗑、摸魚。