04 影響判賠的因素

快手訴去水印類app不正當(dāng)競爭系列案件中，因?yàn)樵嫣峤坏淖C據(jù)既無法證明其遭受的實(shí)際損失，也不能證明被告的非法獲利，只能適用法定賠償規(guī)則。

法院酌定賠償金額時主要考慮了以下因素：

• 去水印功能是不是涉案app的主要功能
• 除了去水印，是否還有其他視頻編輯功能
• 被告是否將“去水印”作為吸引用戶的主要功能點(diǎn)
• 去水印功能可針對多少短視頻平臺
• 去水印功能是否收費(fèi)
• 涉案app在應(yīng)用市場中的下載量
• 持續(xù)侵權(quán)的時間
• 被訴行為的影響范圍（主要看被告宣傳中自己提及的視頻處理量、用戶規(guī)模等）
• 被告是否有主觀過錯（主要是看是否將去水印作為宣傳重點(diǎn)）
• 除了會員付費(fèi)，還有其他獲利模式，比如廣告投放

裁量情況如下圖所示：

05 判賠額差異

如上圖所示，法院支持經(jīng)濟(jì)損失索賠金額的比例有高有低，這與個案案情有關(guān)，以下選兩個有特點(diǎn)的案例看看。

案例一：“去水印”加“刷粉刷量”

被告除了提供“去水印”功能，還提供“刷粉刷量”服務(wù)：

• 涉案App首頁上部滾動顯示的圖片中含“短視頻免費(fèi)漲粉上熱門”字樣；
• 點(diǎn)擊進(jìn)入“指尖微印象代刷網(wǎng)代刷平臺…”界面，界面上方顯示“指尖微印象代刷網(wǎng)代刷平臺快手刷雙擊雙手刷粉刷贊網(wǎng)站”等內(nèi)容；下拉點(diǎn)擊“選擇分類”后顯示“筷S業(yè)務(wù)專區(qū)”“筷S直播專區(qū)”以及“筷S真人業(yè)務(wù)”：

選擇“筷S業(yè)務(wù)專區(qū)”，顯示真人粉絲、慢速雙擊、作品評論、【直播號】<已實(shí)名>、真人雙擊、熱評點(diǎn)贊等商品及定價(jià)；

選擇“筷S直播專區(qū)”，顯示直播號、直播點(diǎn)心、直播人氣等商品及定價(jià)；

選擇“筷S真人業(yè)務(wù)”，顯示真人套餐、真人粉絲、真人評論等商品及定價(jià)。

原告在舉證時，針對“刷量”提交了一項(xiàng)證據(jù)，即原告在《用戶服務(wù)協(xié)議》中明確禁止了使用外掛或作弊軟件、刷分等行為。

• 原告提出其針對快手用戶以及平臺上發(fā)布的短視頻，建立了完善的評價(jià)系統(tǒng)，通過對粉絲數(shù)量、作品播放量、點(diǎn)贊數(shù)、評論數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和展示，直觀展示了用戶及作品的影響力和受歡迎程度，該評價(jià)系統(tǒng)增強(qiáng)了快手App的市場競爭力。
• 被告刷量服務(wù)會破壞這套評價(jià)系統(tǒng)和規(guī)則的公正性、破壞平臺的正常競爭秩序，影響快手app的市場競爭力。

被告不認(rèn)可，理由是：

• 刷粉刷量行為是案外人投放的；
• 自己關(guān)于刷粉刷量的廣告宣傳行為本身不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

法院評價(jià)如下：

第一，原告有權(quán)對被告破壞其用戶訪問數(shù)據(jù)真實(shí)性的行為提出主張：

• 快手可以根據(jù)用戶訪問數(shù)據(jù)判斷相關(guān)短視頻的熱門程度，從而對其服務(wù)進(jìn)行優(yōu)化管理，甚至與熱門短視頻作者開展合作，通過商業(yè)活動獲得經(jīng)營利益；
• 也就是說，用戶訪問數(shù)據(jù)的真實(shí)性將影響原告正當(dāng)商業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)；
• “刷粉刷量”會影響快手app用戶訪問數(shù)據(jù)的真實(shí)性；
• 原告可以針對他人破壞數(shù)據(jù)真實(shí)性的行為提出主張。

第二，涉案App提供針對快手公司平臺用戶的虛假增加粉絲數(shù)量、視頻播放量、點(diǎn)贊量及評論數(shù)量的付費(fèi)服務(wù)行為不具有正當(dāng)性，違反反法第8條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

• 反法第8條第2款規(guī)定，經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳；
• 原告提交的證據(jù)顯示快手用戶可以通過“一鍵去水印”app購買刷粉刷量服務(wù)，從而增加其快手App中視頻的粉絲數(shù)、播放量、點(diǎn)贊數(shù)、評論數(shù)等。

綜上，被告幫助快手用戶對其作品的播放量、點(diǎn)贊量及評論次數(shù)等進(jìn)行虛假宣傳，易對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，并影響了快手平臺上數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)就該項(xiàng)行為承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

這里有一個細(xì)節(jié)問題：

原告提交的證據(jù)顯示，點(diǎn)擊刷粉功能后進(jìn)入的界面顯示為第三方地址，這個并沒有影響被告承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楸桓媸莂pp開發(fā)者、這項(xiàng)服務(wù)的收款方也還是被告。法院認(rèn)為，在被告沒有提交相反證據(jù)的情況下，刷粉刷量這個被訴行為要么是被告直接提供，要么是被告為案外人提供幫助，甚至與案外人存在分成等合作關(guān)系。

案例二：“免費(fèi)”加“時間短”

本案判賠金額和比例低主要是因?yàn)椋?/span>

第一，去水印功能不是涉案app的主要功能，且免費(fèi)。

• 涉案APP包含多個常用工具，涉及幾十個功能，很多功能非會員亦可使用，包括去水印功能；
• 去水印功能上線時的說明用語包括：此功能供學(xué)習(xí)參考，免費(fèi)使用，提示使用者注意版權(quán)，勿侵權(quán)使用，會員收費(fèi)項(xiàng)目亦與短視頻去水印無關(guān)等等。

第二，包含去水印功能的版本存續(xù)時間短，上線后不久就收到原告、抖音的侵權(quán)通知函，隨即在網(wǎng)頁版中刪除了短視頻解析功能，關(guān)閉接口。

不過即使侵權(quán)情節(jié)輕微，法院也還是判賠了。

06 白皮書

一審法院在2021年6-7月出判決時引用了《2021中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》，用于在商業(yè)道德判斷部分說明“搬運(yùn)短視頻”這一侵權(quán)形式的危害性以及被告為此提供便利對消費(fèi)者利益和社會公共利益的負(fù)面影響。

判決相關(guān)的三個被告中只有一家上訴，上訴意見中有一項(xiàng)是認(rèn)為自己并不違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，但理由只是說了“市場上同類app很多”，并沒有對引用內(nèi)容與本案是否相關(guān)、相關(guān)公認(rèn)的商業(yè)道德是指什么等提出具體意見。

目前也還沒看到有別的判決引用這份白皮書，以下屬于番外，簡單回顧白皮書發(fā)布的背景以及2021年度的長短視頻戰(zhàn)況。

番外：白皮書與2021年度的長短視頻之爭

2021年4月9日，一些長視頻平臺聯(lián)合幾十家影視公司，針對二創(chuàng)侵權(quán)現(xiàn)場發(fā)出警告。

2021年4月23日，長視頻平臺聯(lián)合500多位藝人再次呼吁短視頻平臺清理未授權(quán)內(nèi)容。

2021年5月17日，12426版權(quán)監(jiān)測中心在“短視頻版權(quán)集體管理研討會”（中宣部版權(quán)管理局、電影局指導(dǎo)，中國電影著作權(quán)協(xié)會主辦）發(fā)布《2021中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》。

白皮書中對“原創(chuàng)短視頻”、“二次創(chuàng)作短視頻”下定義，并進(jìn)一步結(jié)合監(jiān)測數(shù)據(jù)對“原創(chuàng)作者維權(quán)難點(diǎn)”、“二創(chuàng)侵權(quán)情況”進(jìn)行分析，同時呼吁建立短視頻相關(guān)的集體管理機(jī)制。

“原創(chuàng)短視頻”：由創(chuàng)作者根據(jù)創(chuàng)意策劃、腳本、音樂、演員等拍攝制作（美食、搞笑、劇情等類型），較少用到第三方視頻素材，引用背景音樂（BGM）較普遍。

“二次創(chuàng)作短視頻”：利用已有作品的視頻素材進(jìn)行創(chuàng)作，常見為影視綜、動漫、體育及游戲等作品素材制作的短視頻，簡稱二創(chuàng)短視頻，主要包含預(yù)告片類、影評類、盤點(diǎn)類、片段類（cut）、解說類、混剪類六類短視頻。

需要注意的是，上述定義不是法律定義，發(fā)布方作為第三方版權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)也沒有法律解釋權(quán)限，白皮書和相關(guān)報(bào)道中沒有直接注明定義的法律依據(jù)或相關(guān)司法裁判。即使按照上述定義區(qū)分原創(chuàng)和二創(chuàng)，也只能說“原創(chuàng)未必不?侵權(quán)、二創(chuàng)也未必侵權(quán)，侵權(quán)與否要在個案中審查”。

比如，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在點(diǎn)評“圖解電影”案（（2020）京73民終187號）時，提出該案對“混剪視頻”“圖解電影”等新型影視衍生品利用行為的合理使用邊界、影視市場商業(yè)化開發(fā)和二次創(chuàng)作的邊界的裁判方法和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出有益探索。不過判決和案例點(diǎn)評也同樣沒有對二創(chuàng)下定義。

與其試圖從法律角度理解上述定義，不如從長短視頻平臺當(dāng)時的競爭環(huán)境去看。日常經(jīng)營中，更常見的情況是權(quán)利人在影視作品上線前，提前短視頻平臺“打招呼”。短視頻平臺愿意基于“打招呼”加強(qiáng)、加速相關(guān)作品的上架審核和下架流程，這是其基于商業(yè)和法律風(fēng)險(xiǎn)考慮所做的經(jīng)營決策，不代表未通過審核或者被下架的原創(chuàng)/二創(chuàng)作品構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

不配合的后果可以參考海淀法院在2021年12月31日針對愛奇藝訴頭條侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（延禧攻略）作出的（2018）京0108民初49421號民事判決書。

2021年6月4日，第九屆中國網(wǎng)絡(luò)視聽大會在成都開幕，個別長視頻平臺高管的言論一時間引起熱議：

• 所謂二創(chuàng)內(nèi)容就是把未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容與自己的內(nèi)容結(jié)合起來的軟盜版
• 現(xiàn)在短視頻平臺的個性推薦實(shí)在太強(qiáng)大了，你喜歡’豬食’看到的就全是‘豬食’
• 希望全社會像打擊酒駕一樣打擊侵權(quán)

言辭激烈的程度足以看出利益沖突有多大。對于這種重新定義法律以及用戶偏好的言論，此處不做評價(jià)，以下只看一個最高檢的刑事犯罪排序（2021年1-9月辦案數(shù)據(jù)）：

第一位，危險(xiǎn)駕駛罪，262181人，最常見的就是“醉駕”，醉駕帶走的是生命

第二位，盜竊罪，150922人

第三位，詐騙罪，82105人

第四位，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，79307人（最常見的就是把信用卡借洗錢，借卡人構(gòu)成本罪）

第五位，開設(shè)賭場罪，63238人

就在同一天，重慶一中院對騰訊此前申請的訴前禁令作出（2021）渝01行保1號裁定，要求抖音收到裁定之日起立即刪除抖音上所有侵害斗羅大陸動漫作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻，并立即采取有效措施過濾和攔截相關(guān)侵權(quán)視頻。

這個裁定可對照北知后來駁回騰訊掃黑風(fēng)暴案臨時禁令申請的(2021)京73民初1016號裁定，以及年前行業(yè)內(nèi)關(guān)于相關(guān)爭議訴前禁令研討情況來看。

2021年8月17日，北知立案受理騰訊訴抖音著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。騰訊指責(zé)抖音未經(jīng)授權(quán)搬運(yùn)剪切《掃黑風(fēng)暴》，索賠1億。

2021年11月12日晚，“騰訊抖音商談對等開放”相關(guān)的話題沖上熱搜。

2021年12月21日，媒體報(bào)道騰訊將“斗羅大陸”案中對抖音的索賠金額從6160萬元變更為8億。界面新聞報(bào)道說，2021年6月至12月10日，騰訊以侵害著作權(quán)為由，在全國13個省份的18家法院起訴抖音168次，標(biāo)的總額超過29.43億元。

基本上，想看長短視頻平臺之爭的時間線，直接看騰訊與抖音2016年以來的系列案件也可以。不是說愛優(yōu)沒這種案例，案例同樣非常多，只是騰抖之間除了影視作品還有游戲、直播相關(guān)的內(nèi)容，更綜合。

但整個下半年最重要的就是2021年12月15日，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則（2021）》，媒體報(bào)道用語多為“短視頻影視搬運(yùn)，引來新一輪監(jiān)管風(fēng)暴”等等。

《細(xì)則》要求短視頻節(jié)目及其標(biāo)題、名稱、評論、彈幕、表情包等，其語言、表演、字幕、畫面、音樂、音效中不得出現(xiàn)以下具體內(nèi)容：

……

（二十一）其他違反國家有關(guān)規(guī)定、社會道德規(guī)范的內(nèi)容

比如：93.未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段的；

這份協(xié)會文件并不是法律法規(guī)，但它直接略過著作權(quán)法中的“合理使用”機(jī)制，要求平臺過濾此類內(nèi)容，平臺有沒有事前過濾的義務(wù)、合法性與正當(dāng)性的邊界是什么，都是需要進(jìn)一步討論的問題。除了前文提及的2021年12月31日一審判決的延禧攻略案判決，行業(yè)里也有很多研討，值得關(guān)注。

兩個月過去了，目前還沒看到與這一條實(shí)施效果相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。正常來說是要出數(shù)據(jù)的，比如《2021中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》中就載明了監(jiān)測與處理結(jié)果：

• 成功通知刪除1478.60萬條二創(chuàng)侵權(quán)及416.31萬條原創(chuàng)侵權(quán)短視頻；
• 綜合視頻、新聞資訊及短視頻平臺占比分別為34.4%、31.8%和29.3%；
• 涉及點(diǎn)擊量5.01萬億次；
• 按萬次點(diǎn)擊10元計(jì)算，挽回直接經(jīng)濟(jì)損失50.1億元。

細(xì)則實(shí)施情況應(yīng)該也會有統(tǒng)計(jì)報(bào)告，最近也總能看到消息說有的大型平臺開始加大審核人員的招聘力度，可以再等一下。