具體表現(xiàn)為平臺引誘客戶在平臺開戶入金后，要求業(yè)務員相互分析、協(xié)作配合，在QQ、微信群等即時通訊軟件內(nèi)飾演“老師”“分析師”等角色，通過自己的分析，判斷出行情趨勢，建議客戶反方向操作，讓客戶在頻繁交易中產(chǎn)生大量手續(xù)費從中獲取利益。針對平臺“喊反單”的行為，實務中存在是否構成詐騙罪的爭議。

浙江省轄區(qū)內(nèi)的寧波市中級人民法院在“周楊波、祝賀瓊、張清等詐騙案”中將喊反單認定為詐騙罪，而同為浙江省轄區(qū)內(nèi)的紹興市中級人民法院在“徐波等人非法經(jīng)營案”中對相類似的喊反單事實認定為不構成詐騙罪，應以非法經(jīng)營罪定罪。

我們認同期貨平臺“喊反單”的行為不構成詐騙罪的司法觀點，原因在于：

“喊反單”不構成詐騙罪原因

1.平臺沒有“虛構”行為；

2.平臺提供建議不是“事實”；

3.客戶沒有陷入錯誤認識；

4.客戶虧損與平臺反向喊反單缺乏因果關系。

以下將從該4個方面詳述解釋期貨平臺向客戶喊反單為何不構成詐騙罪。

一、平臺沒有“虛構”行為

“虛構”是指偽造、捏造與事實不符的情況。要判斷行為人所稱是否為虛假內(nèi)容，必須存在一個參照的真實存在的事實。

“反向喊單”是指期貨分析師通過自己的分析，判斷出行情趨勢，向客戶給出其自認為的反向行情，并建議客戶反向投資。

在“反向喊單”的語境下，分析師給出的行情分析是自己的主觀判斷，并非一個確定的結果，任何人都不能百分百保證其判斷的準確性，在主觀上分析師不可能知道其預測的行情與最終市場行情一致還是相反。

另外，因期貨市場漲跌瞬息萬變，當下不可能出現(xiàn)期貨市場的實際行情，故沒有確切判斷是否虛構的參照事實。期貨行情具有偶然性、未知性的特征，不存在“反向行情”與真實行情相符的有章可循的概率規(guī)律，因此在客觀上，不可能有人可以判斷、確認分析師給出的行情必然與真實行情相符。既然如此，就不存在“真/假”一說，何談“虛構”？

需要注意的是，本文所稱的行情是真實市場行情，不是行為人在虛假期貨交易中可以通過后臺設置、虛擬資金優(yōu)勢等手段操控的“行情”，平臺“反向喊單”應區(qū)別于行為人本可以操控“行情”卻以“反向建議”的幌子誘騙客戶反向投資導致必然虧損的情況。

二、平臺提供的建議不是“事實”

“事實”是指事情的真實情形，“虛構事實”是指行為人捏造的不存在的或與客觀事實相反的事實，不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預測。

“喊反單”是平臺分析師對將來期貨市場行情作出的預測，屬于假設性信息。這種判斷難定真假，與期貨市場最終行情無法一一對應，該“反向建議”既可能與市場行情一致，也有可能相反，最終取決于市場的發(fā)展情況，具有不確定性，不屬于“事實”范疇。

換言之，期貨交易中的“事實”具體表現(xiàn)為期貨市場行情最終漲跌的結果，分析師的行情預測不是事實，所以平臺并沒有“虛構事實”。

三、客戶沒有陷入錯誤認識

首先，客戶對期貨盈虧存在偶然性的交易本質(zhì)不存在錯誤認識。平臺即使存在反向喊單，影響客戶投資決定，但是客戶在投資時明確知道其款項用于期貨投資，明知期貨交易是高風險投資，無論是“正向投資”還是“反向投資”都有極高風險，不必然獲利，有虧損的可能。

其次，客戶對自己實施“反向”操作的行為不存在錯誤認識。分析師通過分析、判斷行情趨勢，向客戶提供其自認為的“反向”行情。對此，客戶明知分析師提出的是反向操作的建議，沒有陷入其進行“正向”操作的錯誤認知。

再次，客戶對分析師的“反向喊單”為建議的實質(zhì)不存在錯誤認識。期貨市場漲跌瞬息萬變，一個正常、具有理性思維的成年人應當知道平臺對行情的分析只是預測建議，僅能作為參考指標?？蛻魧Ψ治鰩煹念A測信息會有一種內(nèi)心的不確定，對其分析結果的真假也會存在質(zhì)疑。

正是因為投資者正確認知期貨市場的高度投機性與風險性，如果沒有經(jīng)過自我信息篩選、分析判斷，也不會貿(mào)然投資，不可能聽從平臺“反向喊單”的一家之言。既然投資者掌握著是否交易、如何交易的主動權，清楚知道投資必然存在損害自身利益的風險，仍選擇冒險投資，此時客戶必然具有真實的購入意愿，已然了解行為的意義及后果，因此盈虧結果應由客戶自行承擔。

四、客損與平臺“喊反單”缺乏因果關系

01 客戶虧損由交易行情決定，平臺無法操縱行情

詐騙罪要求行為人的詐騙行為與被害人財產(chǎn)損失存在刑法上的因果關系。期貨平臺反向喊單與客損之間卻沒有該刑法上的因果關系。

客戶在平臺自由交易，盈虧是由交易行情決定，受客戶風險把控、專業(yè)技能等更多因素影響。而實際上，不少交易市場的行情數(shù)據(jù)均來自于國內(nèi)或國際市場，平臺無法操控和預測，無法造成客戶必然損失的結果。在平臺不存在“人為修改和操縱數(shù)據(jù)”的情況下，行為人沒有故意提供反向行情的能力，不存在必然導致客損的結果。

02 客戶盈虧保持一定比例，平臺反向喊單不必然導致客損

期貨市場時時刻刻都在波動，短期內(nèi)看漲看跌，交易本身就具有不確定性、不可預測性。但是如果從整個市場數(shù)據(jù)上來看，樣本的基數(shù)足夠多，那么漲跌的概率接近于50%。

在期貨類案件中，單單看一個客戶的盈虧情況，他虧損的次數(shù)可能明顯多于盈利的次數(shù)，但是以平臺所有客戶為基數(shù)看，則有虧有賺且比例與市場幾乎一致，那么此時無論是“正向投資”還是“反向投資”，總體概率也是保持在一定比例。

因此平臺的“反向喊單”只是一個概率性事件的推測，不必然導致客戶虧損。

03 平臺“喊反單”的行為與客戶損失間是否存在因果關系無法查清

結合上一觀點，平臺“反向喊單”只是行情預測及投資建議，僅起參考作用，客戶可以自己選擇、自行操作不聽從分析師的建議。實務中，司法機關在證明平臺反向喊單行為與客戶損失間存在直接因果關系有三大困難：

其一，無法確切證明客戶是否根據(jù)反向建議進行投資，有哪些客戶聽從了建議，哪些沒有聽從，哪部分數(shù)額屬于受建議影響而產(chǎn)生虧損的數(shù)額，哪些不是；

其二，無法查清客戶聽從建議后的投資結果是盈利還是虧損，不能排除客戶在聽從建議后盈利的情況；

其三，無法查清客戶選擇某項投資的原因純粹是聽從平臺的反向建議，還是客戶綜合考慮市場因素后自行作出的判斷。

刑事案件的定罪標準是“證據(jù)確實、充分”，若司法機關無法查清因果關系，應依據(jù)有利被告原則認定客戶虧損與平臺“反向喊單”不存在因果關系，不符合詐騙罪的構成要件，否則違反“罪刑法定”的基本原則。

綜上所述，期貨類案件中難免存在“喊反單”的情況，但“喊反單”不等同于“虛構事實”，也沒有造成客戶基于反向建議陷入錯誤認識導致客損的結果，不符合詐騙罪的構成要件。即使平臺要求業(yè)務員偽裝成“老師”“分析師”等身份進行反向喊單，最多就是強化了預測的可信賴度，但也不屬于詐騙罪的“虛構”行為，因此單單反向建議本身，不屬于刑事層面的“詐騙”。對于司法機關指控、認定期貨詐騙的案件，有改變定性為非法經(jīng)營罪的空間。