前面寫道，一審法院審查違約金金額時，引用的法條是合同法第114條。

張某上訴時提出法院應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定，對違約金進行調(diào)減。

即“當(dāng)事人主張和人民法院判決的賠付，是必須以實際損失為基礎(chǔ)的，在兼顧合同的履行情況等綜合因素衡量，并以實際損失的30%作為違約金的基礎(chǔ)?！?/span>

這也是同類案件中法院“調(diào)減違約金”時引用較多的條款。

虎牙答辯稱不同意調(diào)整違約金，其中有一項理由非常能體現(xiàn)當(dāng)時游戲直播行業(yè)的競爭亂象。

• 虎牙提出，張某至今仍拒絕向法庭提供其與斗魚的獨家合同，而這份合同約定的簽約金完全可以代表張某的身價，而且斗魚會代張某支付本案的違約金。
• 虎牙還說，據(jù)其了解，張某和斗魚約定的違約金更高，高達5000萬以上。

之前我們寫過一個案例，主播提交的微信聊天記錄反映了斗魚如何承諾替跳槽主播解決糾紛、代付賠償金的上限等等，但從協(xié)議內(nèi)容看，這種“代付”屬于羊毛出在羊身上——計入平臺對主播的投入，主播跳槽違約時還是要退還給平臺。

隨后，虎牙引用“虎牙訴嗨氏”案等案件判決，對惡意挖角、惡意跳槽等惡性競爭行為有悖社會主義誠信觀等進行論證。

虎牙提出，張某違約跳槽，本身是斗魚惡意競爭的結(jié)果——“斗魚公司給予張某高額的簽約金，并為張某跳槽應(yīng)支付的違約金進行兜底代付”。

• 一方面，斗魚公司有目的、有步驟地爭奪虎牙公司的用戶和流量；
• 另一方面，張某在被虎牙公司培養(yǎng)成為國服級別的大主播后，為了更高的收益，枉顧高額違約金，跳槽到斗魚公司。這種行為并非個案：

“虎牙訴戶外雨澤”案中，違約主播劉某在庭審中當(dāng)庭承認是斗魚公司通過高額簽約金引誘其跳槽，且代為處理違約事宜

“華多訴599”執(zhí)行案中，被執(zhí)行人冷某的代理律師也表示是斗魚公司進行挖角，并承諾代冷某支付違約金。

“虎牙訴嗨氏”案：一審判決強調(diào)，國內(nèi)直播平臺競爭激烈，誘使競爭平臺的主播在合同期間內(nèi)違約，爭奪用戶和流量，與社會主義誠信觀背離。該判決已被（2018）粵01民終13951號判決維持。

為了支持其主張，虎牙在二審期間還提交了以下證據(jù)：

• 光明日報客戶端《網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展亟待規(guī)范專家呼吁主播應(yīng)嚴守契約精神》，擬證明網(wǎng)紅主播與直播平臺簽訂排他性合作協(xié)議，不顧約定擅自在其他網(wǎng)站平臺從事類似直播，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
• （2019）粵0113民初5554號案庭審筆錄，擬證明另案主播當(dāng)庭承認是其他直播平臺引誘其違約，并承擔(dān)代付違約金。

總體來說，虎牙的舉證圍繞“高額違約金”存在的合理性、正當(dāng)性，以及法院支持的必要性展開。

二審法院在確認一審判決查明的事實的基礎(chǔ)上，對張某收入情況進行查明，查明情況如下：

張某書面陳述意見稱，其從2019年3月回到虎牙平臺，至2020年7月，月平均收入為17584元。

虎牙公司向本院提交的書面陳述意見稱，虎牙公司與工會、主播的分成比例一般分別是50%、15%、35%；自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通過張某在直播平臺獲得的禮物分成收入估算約為63萬元（不含2019年3月-2020年7月的收入）。

改判

二審法院適用了一審法院沒有適用的第29條，指出違約金條款適用的一般性與特殊性。

“一般而言，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以在合同中自由約定違約金；同時，根據(jù)合同嚴守原則，當(dāng)事人對于合同中約定的違約金，應(yīng)嚴格遵守。”

但是，“合同自由并非絕對，需受合同正義原則規(guī)制”——“如果雙方約定的違約金過分偏離違約損失，導(dǎo)致二者相差懸殊，則有必要根據(jù)當(dāng)事人的請求進行相應(yīng)調(diào)整。”

二審法院隨后對“判斷和調(diào)整違約金數(shù)額”的依據(jù)進行分析，提出：

• 判斷和調(diào)整違約金數(shù)額需以違約損失為基礎(chǔ)；
• 運用公平原則和誠實信用原則；
• 根據(jù)個案案情（合同履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、預(yù)期利益等各種因素）進行裁量。

回到本案，二審法院對虎牙證據(jù)的證明力進行分析，作出與一審法院不同的認定。

虎牙為證明其因違約遭受的損失，向法院提交了：

• 深圳市銀通聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司出具的評估報告書
• 網(wǎng)絡(luò)搜索打印的相關(guān)文章
• 張某在虎牙平臺的歷史訂閱情況表
• 張某的網(wǎng)絡(luò)推廣宣傳資料

法院認為上述證據(jù)對認定本案損失具有一定的參考價值，但缺乏精準性：

第一，《評估報告書》不足以證明虎牙直接經(jīng)濟損失——

“評估報告書系針對另案主播糾紛案件作出，且其確定經(jīng)濟損失的方式是以虎牙直播平臺所屬母公司歡聚時代公司當(dāng)時的市值為依據(jù)，并非虎牙公司的直接經(jīng)濟損失?！?/span>

第二，虎牙提供的網(wǎng)絡(luò)宣傳推廣資料，缺乏其他證據(jù)佐證。

二審法院對一審關(guān)于張某合同履行情況與收入情況未查明的事實進行補充：

• 從履約情況看，張某實際履約期間約占合同約定期間的2/3；
• 從過錯程度看，張某在斗魚直播一段時間后又回到虎牙，表明其主觀上愿意繼續(xù)履行合同，客觀上也防止了損失進一步的擴大；
• 從預(yù)期利益損失看，涉案協(xié)議只有1/3的期限未履行，比重不高；
• 從虎牙平臺收益情況看，虎牙通過張某直播禮物分成收入僅為63萬元；
• 從締約情況看，虎牙和張某的締約地位并不完全平等，作為主播，張某對違約金的議價能力更弱；

兩級法院觀點差異，雖然要考慮具體案情差異（不同案件中，主播相對于平臺的議價能力確實不同），考慮具體舉證情況差異（比如，這種議價能力的差異是否有證據(jù)證明，例如不同直播平臺的報價等等），但是，還是會因裁量空間大而易于引發(fā)爭議。

回到本案，二審法院的下一個判斷，與支持高額違約金的案例有重大差異——二審法院認為違約金調(diào)減可以以主播收益作為計算依據(jù)。

• “綜合考慮上述因素，本院酌定違約金調(diào)整為按張錦某在虎牙公司平臺已經(jīng)獲取收益的1.5倍計算”。
• “虎牙公司為證明該收益，向法院提交了傭金系統(tǒng)截圖、銀行流水以及代付款證明等證據(jù)佐證，張某未提供反駁證據(jù)，故本院對虎牙公司主張的收益813621.7元予以采信”。
• “經(jīng)計算，本院酌定違約金為1220432.55元”。

從1200萬到122萬，金額變化反映的是同類案件、不同法院裁判思路、邏輯起點的變化。

參考：（2020）粵01民終997號