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04 影響判賠的因素

快手訴去水印類app不正當競爭系列案件中，因為原告提交的證據既無法證明其遭受的實際損失，也不能證明被告的非法獲利，只能適用法定賠償規(guī)則。

法院酌定賠償金額時主要考慮了以下因素：

• 去水印功能是不是涉案app的主要功能
• 除了去水印，是否還有其他視頻編輯功能
• 被告是否將“去水印”作為吸引用戶的主要功能點
• 去水印功能可針對多少短視頻平臺
• 去水印功能是否收費
• 涉案app在應用市場中的下載量
• 持續(xù)侵權的時間
• 被訴行為的影響范圍（主要看被告宣傳中自己提及的視頻處理量、用戶規(guī)模等）
• 被告是否有主觀過錯（主要是看是否將去水印作為宣傳重點）
• 除了會員付費，還有其他獲利模式，比如廣告投放

裁量情況如下圖所示：

05 判賠額差異

如上圖所示，法院支持經濟損失索賠金額的比例有高有低，這與個案案情有關，以下選兩個有特點的案例看看。

案例一：“去水印”加“刷粉刷量”

被告除了提供“去水印”功能，還提供“刷粉刷量”服務：

• 涉案App首頁上部滾動顯示的圖片中含“短視頻免費漲粉上熱門”字樣；
• 點擊進入“指尖微印象代刷網代刷平臺…”界面，界面上方顯示“指尖微印象代刷網代刷平臺快手刷雙擊雙手刷粉刷贊網站”等內容；下拉點擊“選擇分類”后顯示“筷S業(yè)務專區(qū)”“筷S直播專區(qū)”以及“筷S真人業(yè)務”：

選擇“筷S業(yè)務專區(qū)”，顯示真人粉絲、慢速雙擊、作品評論、【直播號】<已實名>、真人雙擊、熱評點贊等商品及定價；

選擇“筷S直播專區(qū)”，顯示直播號、直播點心、直播人氣等商品及定價；

選擇“筷S真人業(yè)務”，顯示真人套餐、真人粉絲、真人評論等商品及定價。

原告在舉證時，針對“刷量”提交了一項證據，即原告在《用戶服務協(xié)議》中明確禁止了使用外掛或作弊軟件、刷分等行為。

• 原告提出其針對快手用戶以及平臺上發(fā)布的短視頻，建立了完善的評價系統(tǒng)，通過對粉絲數量、作品播放量、點贊數、評論數進行統(tǒng)計和展示，直觀展示了用戶及作品的影響力和受歡迎程度，該評價系統(tǒng)增強了快手App的市場競爭力。
• 被告刷量服務會破壞這套評價系統(tǒng)和規(guī)則的公正性、破壞平臺的正常競爭秩序，影響快手app的市場競爭力。

被告不認可，理由是：

• 刷粉刷量行為是案外人投放的；
• 自己關于刷粉刷量的廣告宣傳行為本身不構成不正當競爭。

法院評價如下：

第一，原告有權對被告破壞其用戶訪問數據真實性的行為提出主張：

• 快手可以根據用戶訪問數據判斷相關短視頻的熱門程度，從而對其服務進行優(yōu)化管理，甚至與熱門短視頻作者開展合作，通過商業(yè)活動獲得經營利益；
• 也就是說，用戶訪問數據的真實性將影響原告正當商業(yè)利益的實現；
• “刷粉刷量”會影響快手app用戶訪問數據的真實性；
• 原告可以針對他人破壞數據真實性的行為提出主張。

第二，涉案App提供針對快手公司平臺用戶的虛假增加粉絲數量、視頻播放量、點贊量及評論數量的付費服務行為不具有正當性，違反反法第8條的規(guī)定，構成不正當競爭。

• 反法第8條第2款規(guī)定，經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳；
• 原告提交的證據顯示快手用戶可以通過“一鍵去水印”app購買刷粉刷量服務，從而增加其快手App中視頻的粉絲數、播放量、點贊數、評論數等。

綜上，被告幫助快手用戶對其作品的播放量、點贊量及評論次數等進行虛假宣傳，易對相關公眾產生誤導，并影響了快手平臺上數據的真實性，應就該項行為承擔共同侵權責任。

這里有一個細節(jié)問題：

原告提交的證據顯示，點擊刷粉功能后進入的界面顯示為第三方地址，這個并沒有影響被告承擔責任，因為被告是app開發(fā)者、這項服務的收款方也還是被告。法院認為，在被告沒有提交相反證據的情況下，刷粉刷量這個被訴行為要么是被告直接提供，要么是被告為案外人提供幫助，甚至與案外人存在分成等合作關系。

案例二：“免費”加“時間短”

本案判賠金額和比例低主要是因為：

第一，去水印功能不是涉案app的主要功能，且免費。

• 涉案APP包含多個常用工具，涉及幾十個功能，很多功能非會員亦可使用，包括去水印功能；
• 去水印功能上線時的說明用語包括：此功能供學習參考，免費使用，提示使用者注意版權，勿侵權使用，會員收費項目亦與短視頻去水印無關等等。

第二，包含去水印功能的版本存續(xù)時間短，上線后不久就收到原告、抖音的侵權通知函，隨即在網頁版中刪除了短視頻解析功能，關閉接口。

不過即使侵權情節(jié)輕微，法院也還是判賠了。

06 白皮書

一審法院在2021年6-7月出判決時引用了《2021中國短視頻版權保護白皮書》，用于在商業(yè)道德判斷部分說明“搬運短視頻”這一侵權形式的危害性以及被告為此提供便利對消費者利益和社會公共利益的負面影響。

判決相關的三個被告中只有一家上訴，上訴意見中有一項是認為自己并不違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，但理由只是說了“市場上同類app很多”，并沒有對引用內容與本案是否相關、相關公認的商業(yè)道德是指什么等提出具體意見。

目前也還沒看到有別的判決引用這份白皮書，以下屬于番外，簡單回顧白皮書發(fā)布的背景以及2021年度的長短視頻戰(zhàn)況。

番外：白皮書與2021年度的長短視頻之爭

2021年4月9日，一些長視頻平臺聯(lián)合幾十家影視公司，針對二創(chuàng)侵權現場發(fā)出警告。

2021年4月23日，長視頻平臺聯(lián)合500多位藝人再次呼吁短視頻平臺清理未授權內容。

2021年5月17日，12426版權監(jiān)測中心在“短視頻版權集體管理研討會”（中宣部版權管理局、電影局指導，中國電影著作權協(xié)會主辦）發(fā)布《2021中國短視頻版權保護白皮書》。

白皮書中對“原創(chuàng)短視頻”、“二次創(chuàng)作短視頻”下定義，并進一步結合監(jiān)測數據對“原創(chuàng)作者維權難點”、“二創(chuàng)侵權情況”進行分析，同時呼吁建立短視頻相關的集體管理機制。

“原創(chuàng)短視頻”：由創(chuàng)作者根據創(chuàng)意策劃、腳本、音樂、演員等拍攝制作（美食、搞笑、劇情等類型），較少用到第三方視頻素材，引用背景音樂（BGM）較普遍。

“二次創(chuàng)作短視頻”：利用已有作品的視頻素材進行創(chuàng)作，常見為影視綜、動漫、體育及游戲等作品素材制作的短視頻，簡稱二創(chuàng)短視頻，主要包含預告片類、影評類、盤點類、片段類（cut）、解說類、混剪類六類短視頻。

需要注意的是，上述定義不是法律定義，發(fā)布方作為第三方版權服務機構也沒有法律解釋權限，白皮書和相關報道中沒有直接注明定義的法律依據或相關司法裁判。即使按照上述定義區(qū)分原創(chuàng)和二創(chuàng)，也只能說“原創(chuàng)未必不?侵權、二創(chuàng)也未必侵權，侵權與否要在個案中審查”。

比如，北京互聯(lián)網法院在點評“圖解電影”案（（2020）京73民終187號）時，提出該案對“混剪視頻”“圖解電影”等新型影視衍生品利用行為的合理使用邊界、影視市場商業(yè)化開發(fā)和二次創(chuàng)作的邊界的裁判方法和認定標準作出有益探索。不過判決和案例點評也同樣沒有對二創(chuàng)下定義。

與其試圖從法律角度理解上述定義，不如從長短視頻平臺當時的競爭環(huán)境去看。日常經營中，更常見的情況是權利人在影視作品上線前，提前短視頻平臺“打招呼”。短視頻平臺愿意基于“打招呼”加強、加速相關作品的上架審核和下架流程，這是其基于商業(yè)和法律風險考慮所做的經營決策，不代表未通過審核或者被下架的原創(chuàng)/二創(chuàng)作品構成著作權侵權。

不配合的后果可以參考海淀法院在2021年12月31日針對愛奇藝訴頭條侵害作品信息網絡傳播權糾紛案（延禧攻略）作出的（2018）京0108民初49421號民事判決書。

2021年6月4日，第九屆中國網絡視聽大會在成都開幕，個別長視頻平臺高管的言論一時間引起熱議：

• 所謂二創(chuàng)內容就是把未經授權的內容與自己的內容結合起來的軟盜版
• 現在短視頻平臺的個性推薦實在太強大了，你喜歡’豬食’看到的就全是‘豬食’
• 希望全社會像打擊酒駕一樣打擊侵權

言辭激烈的程度足以看出利益沖突有多大。對于這種重新定義法律以及用戶偏好的言論，此處不做評價，以下只看一個最高檢的刑事犯罪排序（2021年1-9月辦案數據）：

第一位，危險駕駛罪，262181人，最常見的就是“醉駕”，醉駕帶走的是生命

第二位，盜竊罪，150922人

第三位，詐騙罪，82105人

第四位，幫助信息網絡犯罪活動罪，79307人（最常見的就是把信用卡借洗錢，借卡人構成本罪）

第五位，開設賭場罪，63238人

就在同一天，重慶一中院對騰訊此前申請的訴前禁令作出（2021）渝01行保1號裁定，要求抖音收到裁定之日起立即刪除抖音上所有侵害斗羅大陸動漫作品信息網絡傳播權的視頻，并立即采取有效措施過濾和攔截相關侵權視頻。

這個裁定可對照北知后來駁回騰訊掃黑風暴案臨時禁令申請的(2021)京73民初1016號裁定，以及年前行業(yè)內關于相關爭議訴前禁令研討情況來看。

2021年8月17日，北知立案受理騰訊訴抖音著作權侵權及不正當競爭糾紛案。騰訊指責抖音未經授權搬運剪切《掃黑風暴》，索賠1億。

2021年11月12日晚，“騰訊抖音商談對等開放”相關的話題沖上熱搜。

2021年12月21日，媒體報道騰訊將“斗羅大陸”案中對抖音的索賠金額從6160萬元變更為8億。界面新聞報道說，2021年6月至12月10日，騰訊以侵害著作權為由，在全國13個省份的18家法院起訴抖音168次，標的總額超過29.43億元。

基本上，想看長短視頻平臺之爭的時間線，直接看騰訊與抖音2016年以來的系列案件也可以。不是說愛優(yōu)沒這種案例，案例同樣非常多，只是騰抖之間除了影視作品還有游戲、直播相關的內容，更綜合。

但整個下半年最重要的就是2021年12月15日，中國網絡視聽節(jié)目服務協(xié)會發(fā)布《網絡短視頻內容審核標準細則（2021）》，媒體報道用語多為“短視頻影視搬運，引來新一輪監(jiān)管風暴”等等。

《細則》要求短視頻節(jié)目及其標題、名稱、評論、彈幕、表情包等，其語言、表演、字幕、畫面、音樂、音效中不得出現以下具體內容：

……

（二十一）其他違反國家有關規(guī)定、社會道德規(guī)范的內容

比如：93.未經授權自行剪切、改編電影、電視劇、網絡影視劇等各類視聽節(jié)目及片段的；

這份協(xié)會文件并不是法律法規(guī)，但它直接略過著作權法中的“合理使用”機制，要求平臺過濾此類內容，平臺有沒有事前過濾的義務、合法性與正當性的邊界是什么，都是需要進一步討論的問題。除了前文提及的2021年12月31日一審判決的延禧攻略案判決，行業(yè)里也有很多研討，值得關注。

兩個月過去了，目前還沒看到與這一條實施效果相關的統(tǒng)計數據。正常來說是要出數據的，比如《2021中國短視頻版權保護白皮書》中就載明了監(jiān)測與處理結果：

• 成功通知刪除1478.60萬條二創(chuàng)侵權及416.31萬條原創(chuàng)侵權短視頻；
• 綜合視頻、新聞資訊及短視頻平臺占比分別為34.4%、31.8%和29.3%；
• 涉及點擊量5.01萬億次；
• 按萬次點擊10元計算，挽回直接經濟損失50.1億元。

細則實施情況應該也會有統(tǒng)計報告，最近也總能看到消息說有的大型平臺開始加大審核人員的招聘力度，可以再等一下。