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近年來,制作淫穢視頻上傳網(wǎng)站,博取點擊量,然后在網(wǎng)站大打各類廣告尤其是賭博,博彩廣告,獲取廣告費的方式賺錢的案件逐漸增多,有人為牟利,組織人員物色人員參與拍攝各種作品,賣給國外視頻網(wǎng)站,或者自己就有網(wǎng)站,有些女子或者男子為獲利,被人介紹參與拍攝一些淫穢視頻,拍完拿到報酬走人,或者專門長期拍攝,其他不管,這些人都涉嫌到刑法第363條的罪名:制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

現(xiàn)以之前一段時間比較有影響的麻豆傳媒為例,分析一下類似案件的點擊量對量刑的影響。

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2022年1月,奉賢警方組織警力趕赴廣東、四川等省,打掉為涉黃APP制作淫穢視頻的拍攝團(tuán)隊3個,抓獲犯罪嫌疑人孫某等24人,2021年1月以來,犯罪嫌疑人孫某、羅某等利用境外聊天軟件Telegram和Potato與涉黃APP“九一視頻”“麻豆傳媒”的工作人員聯(lián)絡(luò),確定劇本、片酬,并組織拍攝、剪輯、燈光、劇務(wù)、男女演員、化妝師等演職人員組成團(tuán)隊,拍攝淫穢視頻50余部,賣給“九一視頻”“麻豆傳媒”牟利500余萬元,總點擊量共400余萬次。

這種案件根據(jù)《兩高關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),移動通訊終端,聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋2004-11號,的司法解釋,第一條,以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第363條第一款規(guī)定處罰,(四)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢的電子信息,實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的。第二條又規(guī)定了,達(dá)到五倍以上為情節(jié)嚴(yán)重,二十五倍以上為情節(jié)特別嚴(yán)重。對應(yīng)的法定刑為三年以下,三到十年,十年以上直到無期,三個檔次。

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而按照上面提到的總點擊量400余萬次,平均到50余部視頻,每部大概8萬次,如果一個人(視頻內(nèi)的所謂男女演員)參與拍攝了一部視頻,該視頻被上傳到網(wǎng)上,被點擊超過一萬次,則可構(gòu)成制作淫穢視頻牟利罪,按照司法解釋,和最高法關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見中的量刑步驟,根據(jù)基本的犯罪構(gòu)成,第一步是在相應(yīng)的法定刑3-10年幅度內(nèi)確定量刑的起點,第二步,根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額,次數(shù),后果等在起點的基礎(chǔ)上,增加刑罰量,確定基準(zhǔn)刑,第三步,再根據(jù)其在犯罪中作用等量刑情節(jié)擬定宣告刑,主要有累犯,自首,從犯,立功,坦白等等。

而其中參與制作的團(tuán)隊,明顯是團(tuán)伙作案,有老板,有復(fù)制各種工序的演職人員員工,有為賺錢而愿意參加拍攝的男女,而點擊量是一個很重要的量刑因素,根據(jù)之前刑事審判參考給出的案例,如參考案例第669號,第723號,都提到了點擊數(shù)的問題。

需要特別注意幾點:

1,司法解釋的點擊量是實際被點擊數(shù),要排除那些人為設(shè)置的虛假點擊數(shù),網(wǎng)站的自己點擊數(shù),有證據(jù)證明的無效點擊數(shù),因手機WAP上網(wǎng)性質(zhì)導(dǎo)致的對同一視頻文件設(shè)置的重復(fù)計數(shù)。

之所以會出現(xiàn)人為設(shè)置虛假點擊數(shù)是因為網(wǎng)站經(jīng)營者出于牟利目的,提高網(wǎng)站點擊率,從而擴大網(wǎng)站影響力,營造聲勢,獲取更多廣告收入,會故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)為10萬次,或者將點擊率計數(shù)辦法翻2倍或者數(shù)倍?;蛘咦约撼掷m(xù)點擊,從而使得點擊量虛高,這些查證屬實的要予以扣除。以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

2,計數(shù)的截止日要算到案發(fā)之日,至于之后偵查一直到審判的時候仍然被持續(xù)點擊的,不能作為量刑的依據(jù)。

如果網(wǎng)站有普通信息和淫穢視頻并存的,則要區(qū)分開來計算。這種案件一般都會被公安拿去做鑒定,而鑒定的時間和案發(fā)的時間會有一個時間段,案發(fā)之后出現(xiàn)的點擊量要扣去。

3,因為淫穢視頻網(wǎng)站大多服務(wù)器都在國外,公安人員直接取證很困難,會以頁面的點擊量作為證據(jù),這種情況更要注意虛高的情況,如果有合理懷疑,辯護(hù)律師可以在量刑中和檢察院,法院有談的余地。

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