“朋友圈刷贊程序”的刑事定位探究

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本文作者：何承宸律師

隨著“微商經濟”的發(fā)展，一些商家利用自己開發(fā)的“程序”“腳本”在朋友圈實現(xiàn)批量點贊、評論、推廣已經屢見不鮮，實踐中，這種類似程序可能會被認定為“非法控制計算機信息系統(tǒng)”。筆者結合辦理的一起案件，對類似“朋友圈刷贊程序”的刑事定位問題作一探究。

簡要案情如下：

被告人研發(fā)了一款依托微信系統(tǒng)，實現(xiàn)批量控制微信目的的程序。運行原理是：網頁端“移動營銷平臺”通過對安裝有“移動營銷助手”的智能手機來獲取微信數(shù)據，實現(xiàn)自動化操作功能，從而達到批量控制微信的目的。“移動營銷助手”App具有以下功能：1、通過實驗環(huán)境的搭建，實現(xiàn)手機端與“移動營銷平臺”Web服務端連接的建立。2、在“移動營銷平臺”Web端控制下，安裝了APP的手機能夠實現(xiàn)接收Web服務端發(fā)送的任務指令，自動完成“朋友圈”“好友消息”“添加好友”“編輯統(tǒng)計”“群功能”等5個模塊中的“朋友圈點贊”“朋友圈評論”“好友群發(fā)消息”“修改頭像”“扔撿漂流瓶”“修改個性簽名”等功能。軟件使用者在招徠到廣告、點贊、小說推廣等業(yè)務后，可以向自己控制的微信朋友圈內批量轉發(fā)廣告、小說、點贊等，事后按微信朋友圈內好友的點擊量、充值款向需求者收取費用牟利。

法院以“非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”對案涉各被告人定罪處罰。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）第二條的規(guī)定：“具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的‘專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具’：（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的?！蓖瑫r根據《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》（國務院令第588號）第三條的規(guī)定：“計算機信息系統(tǒng)的安全保護，應當保障計算機及其相關的和配套的設備、設施（含網絡）的安全，運行環(huán)境的安全，保障信息的安全，保障計算機功能的正常發(fā)揮，以維護計算機信息系統(tǒng)的安全運行?！笨梢?，要構成對微信系統(tǒng)的“非法控制”，前提是避開或者突破微信系統(tǒng)安全保護措施，且應當對微信功能的正常發(fā)揮和運行構成威脅。

筆者認為，欲對開發(fā)、使用此類程序的行為以該罪定性，必須查明的兩個關鍵問題是：1.該程序是否針對“計算機信息系統(tǒng)”發(fā)生作用？2.該程序是否對相應系統(tǒng)產生“控制”或言對正常的運行形成實質干涉？具體存在以下問題可待爭議：

一、程序是否改變、干擾或增加微信原有功能，形成非法控制

以上述案件的涉案程序為例，該程序包括網頁端“移動營銷平臺”和手機端“移動營銷助手”兩個端口，二者之間搭載服務器實現(xiàn)一對多（一個平臺對應多部手機）的連接，再通過網頁端向手機端發(fā)布操作指令。

（一）涉案程序的核心功能為“模擬人工點擊”

根據被告人的供述，涉案程序的功能主要就是模擬人工操作來微信加好友、搜索附近的人、發(fā)朋友圈等，詳細的操作流程是先把手機自帶的無障礙功能端口打開，打開之后配合移動營銷助手，然后將裝有該營銷助手軟件的手機批量連接電腦，最終實現(xiàn)電腦主機對批量的手機發(fā)出指令，模擬人工點擊。

整個過程均不調用微信程序，既未與微信系統(tǒng)本身發(fā)生聯(lián)系，更未避開或突破微信系統(tǒng)安全保護措施，即：以“軟件點擊”代替了“人工點擊”，并非使微信系統(tǒng)自動運行。換言之，通過雇傭一定數(shù)量的人力進行人工點擊微信的方式，同樣能夠實現(xiàn)涉案程序所達到的操作效果，但是顯然不能認為人工點擊微信進行批量操作的方式也是對于微信系統(tǒng)的非法控制。

（二）涉案程序并未改變、干擾或增加微信原有功能

涉案程序通過“軟件點擊”模擬“人工點擊”的方法，實現(xiàn)的是“朋友圈點贊”“朋友圈評論”“好友群發(fā)消息”“修改頭像”“扔撿漂流瓶”“修改個性簽名”等操作，全部是微信系統(tǒng)的固有功能，并未干擾、改變或新增任何功能。

從操作上看，涉案程序也僅僅是通過模擬人工點擊的方法觸發(fā)相關功能，也未對相關功能的正常運行進行干擾或控制。換言之，涉案程序改變的僅僅是點擊微信的方式：從人工點擊到虛擬點擊，而不是改變微信系統(tǒng)功能本身，不是“避開或突破微信系統(tǒng)安全保護措施”的控制軟件。

二、程序針對的計算機信息系統(tǒng)還是系統(tǒng)載體

（一）涉案程序通過“批量控制手機”實現(xiàn)“微信批量操作”

法院判決只認定涉案程序實現(xiàn)了“批量控制微信”的效果，但未分析“如何實現(xiàn)批量控制”。根據研發(fā)人員的供述，涉案程序從未對微信系統(tǒng)本身進行任何批量式的操作，而是通過多部手機同時操作的方式，來實現(xiàn)批量發(fā)送朋友圈、批量點贊的效果。

換言之，雇傭多人各持一部手機進行操作，同樣能達到這種批量式操作的效果，涉案程序僅是通過后臺將多人操作的方式集成化，對于每一臺手機而言，僅僅是正常操作了一個微信系統(tǒng)，是“一對一”的關系，而不是“一對多”的關系，要想實現(xiàn)“批量操作”時必須依賴于多部手機。

（二）涉案程序的源代碼僅作用于手機系統(tǒng)，并未修改微信系統(tǒng)源代碼

根據江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院的觀點[載于《網絡司法典型案例.刑事卷》，第105頁]，“微信具有自身的安全保護措施，其中對微信程序封裝就是一種典型的保護措施，封裝一般是指軟件的源代碼通過編譯器編譯成機器語言并打包在一起運行，好比是一個盒子，將程序裝在盒子里，盒子外部的程序無法看到盒子內部的數(shù)據。”可見，是否對微信系統(tǒng)的源代碼進行寫入或者修改，應當是判斷涉案程序是否“控制”微信系統(tǒng)的重要標準。但根據開發(fā)人員的供述，涉案程序的源代碼與微信系統(tǒng)源代碼是相互獨立的，涉案程序并未對微信系統(tǒng)的源代碼進行寫入或修改，并未避開或突破微信系統(tǒng)的保護措施，涉案程序控制的是“手機”，而非“微信”。

綜上，涉案程序系對被告人自己持有的手機“模擬人工點擊”進行批量操作，從而實現(xiàn)批量操作微信的效果，并非避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施對“微信系統(tǒng)”進行控制，社會危害性遠遠低于能夠直接影響網絡游戲操作效果的“網絡游戲外掛程序”。舉重以明輕，根據《最高人民法院研究室關于制作、銷售網絡游戲外掛程序如何處理問題的研究意見》[載于《司法研究與指導》2012年第2輯（總第2輯），第110-115頁]的規(guī)定：“對于制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為，要全面綜合判斷行為的社會危害性，秉持刑法的謙抑性，慎用刑事制裁手段。對于社會危險性嚴重、確需追究刑事責任的制作、銷售互聯(lián)網游戲外掛程序行為，也應妥善選擇適用罪名?！笨梢姡瑢τ谖：π愿鼮閲乐氐木W絡游戲外掛程序尚需慎用刑事制裁手段，對于“朋友圈刷贊程序”，更應慎重定性，關鍵在于搞清程序的運作原理，對于不干涉或改變微信系統(tǒng)自身運行的程序，不宜以刑事手段打擊。

作者介紹

何承宸律師，北京市京師律師事務所合伙人律師、京師律所刑委會網絡犯罪研究中心秘書長。碩士研究生學歷，先后就讀于中國政法大學、北京理工大學。主要執(zhí)業(yè)領域為網絡犯罪辯護、經濟犯罪辯護、民商事訴訟服務等法律事務，曾在無訟網站、法治日報等權威媒體多次發(fā)表觀點。