編者按：自《關(guān)于權(quán)益性投資經(jīng)營所得個人所得稅征收管理的公告》（財政部 稅務(wù)總局公告2021年第41號）生效以來，從事權(quán)益投資的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)核定征稅的空間被堵死，合伙架構(gòu)的各類投資企業(yè)、投資基金受到稅務(wù)機關(guān)重點關(guān)注，牽連出一些新型稅務(wù)風(fēng)險。據(jù)了解，某地稅務(wù)機關(guān)在審查企業(yè)納稅申報資料時提出，合伙人轉(zhuǎn)讓合伙份額也需按照經(jīng)營所得申報納稅，應(yīng)適用5%-35%的稅率，引發(fā)了稅企爭議。

一、案例引入：自然人轉(zhuǎn)讓合伙份額，稅局要求按經(jīng)營所得穿透征稅

近日，華稅律師接到某企業(yè)咨詢，稱某地稅務(wù)機關(guān)在審查合伙型持股平臺企業(yè)提供的納稅申報資料時提出：由于該類合伙企業(yè)主要從事股權(quán)投資，合伙份額的價值主要體現(xiàn)為其持有的股權(quán)。合伙人轉(zhuǎn)讓合伙份額，本質(zhì)上是為了轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)持有的全部股權(quán)，應(yīng)當穿透征稅，即視同合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，按照經(jīng)營所得課征個人所得稅。因合伙份額價值較高，按經(jīng)營所得征稅將直接適用頂格稅率35%，相較于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得稅率20%高出了15%，即便扣除生產(chǎn)經(jīng)營成本，稅負也被大大拉高。

本案很容易使人聯(lián)想到翡翠公司轉(zhuǎn)讓星隆公司股權(quán)被要求繳納土地增值稅一案。該案中，翡翠公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓其持有的星隆公司20%股權(quán)，因星隆公司的主要資產(chǎn)為房地產(chǎn)，原蘇州工業(yè)園區(qū)地稅局要求穿透征稅，對翡翠公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為課征土地增值稅等稅收。江蘇省高級人民法院認為，翡翠公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的外在形式，實現(xiàn)了土地增值，取得了相應(yīng)的經(jīng)濟利益，故翡翠公司的行為實質(zhì)上構(gòu)成國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，支持了稅務(wù)機關(guān)課征土地增值稅的做法。

這兩起案件存在一個共同點，即稅務(wù)機關(guān)沒有嚴格按照法律形式，確定納稅人應(yīng)當承擔(dān)的納稅義務(wù)，而是考慮到交易的經(jīng)濟實質(zhì)，基于實質(zhì)課稅原則，對案涉交易進行穿透征稅。那么這種穿透是否合理呢？在41號公告生效的背景下，又將對權(quán)益投資型合伙企業(yè)產(chǎn)生何種情形呢？

二、稅收法定是基本原則，實質(zhì)課稅不能被濫用

（一）根據(jù)稅法規(guī)定，自然人轉(zhuǎn)讓合伙份額應(yīng)按財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得征稅

《個人所得稅法實施條例》修訂后，在第六條第一款第（八）項規(guī)定，個人轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。如果說過去合伙份額是否屬于財產(chǎn)還有爭議，個稅法實施條例修訂后，這一問題應(yīng)當說已經(jīng)得到解決。自然人轉(zhuǎn)讓合伙份額的稅目和稅率已經(jīng)非常明確，就是按財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，適用20%的固定稅率征稅。

《立法法》第八條第（六）項規(guī)定，稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度由法律保留。第九條規(guī)定，“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)……?！庇纱丝梢?，稅收基本制度只能由法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)和調(diào)整，此即稅收法定原則。稅收法定原則是稅法的最高原則，其內(nèi)涵包括課稅要素法定、課稅要素明確。課稅要素法定，要求作為稅收基本制度的課稅要素必須通過法律、全國人大授權(quán)的行政法規(guī)規(guī)定；課稅要素明確，要求作為稅收基本制度的課稅要素必須是清楚、穩(wěn)定的，不能出現(xiàn)模糊性規(guī)定。

稅目是課稅要素之一，必須由法律或行政法規(guī)規(guī)定，同時規(guī)定必須清楚、穩(wěn)定，有固定的內(nèi)涵。稅目不能重疊交叉，出現(xiàn)一種行為既可能屬于一種稅目，又可能歸入另一種稅目的情況。目前，沒有任何法律依據(jù)支持對轉(zhuǎn)讓合伙份額按照經(jīng)營所得的稅目征稅，同時根據(jù)個稅法實施條例，轉(zhuǎn)讓合伙份額按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得征稅是清楚、明確的。

（二）實質(zhì)課稅應(yīng)當遵循必要限度，不能任意調(diào)整稅目

實質(zhì)課稅原則，是指對于特定行為，不能僅根據(jù)其外表和法律形式確定是否應(yīng)予課稅，而應(yīng)該根據(jù)實際情況，尤其應(yīng)當根據(jù)其經(jīng)濟目的和經(jīng)濟實質(zhì)，判斷是否符合課稅的要素。由此可見，實質(zhì)課稅原則和稅收法定原則本身存在一定的矛盾沖突，是對稅收法定原則的突破。而這種突破的正當性源于稅收公平原則，即為了避免納稅人惡意籌劃，利用法律形式逃避納稅義務(wù)，造成相同或類似涉稅行為的稅收負擔(dān)不公平，而對納稅人進行反避稅規(guī)制。

某種意義上講，稅收公平原則是稅法的終極追求，是一種最高層次的價值。但是，對稅收公平原則的追求，必須通過法律規(guī)范的形式體現(xiàn)，必須通過稅收立法、執(zhí)法、司法、守法予以落實。這是因為，對法律價值的理解是不統(tǒng)一的，不同公民可能有不同的觀點，而稅法是經(jīng)全國人大立法程序制定的，能夠反映“公意”，是法律價值的代言。如果稅法存在漏洞，應(yīng)當通過修法方式彌補，但在實踐中應(yīng)當堅持以稅法作為征稅的唯一指引，也即實踐中，稅收法定原則仍然是最高原則，稅收法定本身就是實現(xiàn)稅收公平的最佳路徑。

經(jīng)過價值博弈，實質(zhì)課稅原則只能理解為一種下位原則，其運用必須遵循必要限度，并且必須有法律的明確授權(quán)，在稅法上體現(xiàn)為反避稅條款。反避稅條款是稅法的“自我突破”，是立法者認識到出于立法者考慮不周全、立法滯后性等原因，稅法必然存在一些漏洞，使得稅法在運用中會偏離稅收公平的本意，因此允許稅法在必要時進行自我否定，調(diào)整征納關(guān)系，將稅款征收拉回到正常的軌道上來。根據(jù)《稅收征收管理法》及相關(guān)法律規(guī)定，反避稅調(diào)整更多體現(xiàn)在對計稅依據(jù)的調(diào)整，而不包括對稅目的調(diào)整。

綜上，稅法明文規(guī)定的實質(zhì)課稅條款限于對計稅依據(jù)的調(diào)整，實質(zhì)課稅應(yīng)當遵循稅法規(guī)定的限度，不能超越法律授權(quán)，任意調(diào)整稅目。對自然人轉(zhuǎn)讓合伙份額，不應(yīng)按經(jīng)營所得穿透征稅。

（三）即便突破稅法適用實質(zhì)課稅原則，也不應(yīng)改變稅目

即便不考慮現(xiàn)行稅法規(guī)定，實質(zhì)課稅的調(diào)整結(jié)果應(yīng)當是還原交易經(jīng)濟實質(zhì)，而不是建構(gòu)新的交易模式。實質(zhì)課稅調(diào)整核心在還原，即必須貼合交易的本來目的。例如在翡翠公司案中，在法律形式上是翡翠公司轉(zhuǎn)讓星隆公司股權(quán)，但在經(jīng)濟實質(zhì)上，星隆公司除房地產(chǎn)外幾乎沒有其他資產(chǎn)，只是盛裝房地產(chǎn)的“器皿”，交易的目的是實現(xiàn)房地產(chǎn)最終控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。基于此，稅務(wù)機關(guān)將翡翠公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為調(diào)整認定為翡翠公司直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，據(jù)以課征土地增值稅。

在轉(zhuǎn)讓合伙份額的過程中，即便采用突破稅法的實質(zhì)課稅原則，從經(jīng)濟實質(zhì)角度來看，交易的目的是實現(xiàn)合伙企業(yè)持有股權(quán)的最終控制權(quán)轉(zhuǎn)移，交易更貼合于合伙人轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)持有的股權(quán)，而非合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓自身持有的股權(quán)。因此，采用實質(zhì)課稅原則應(yīng)當調(diào)整認定為合伙人直接轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)所持有的股權(quán)投資，根據(jù)個稅法實施條例，其同樣屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)當適用20%的個人所得稅稅率。稅務(wù)機關(guān)基于實質(zhì)課稅原則穿透征稅，卻將轉(zhuǎn)讓主體界定為合伙企業(yè)，導(dǎo)致稅目變更為經(jīng)營所得，有違交易的本來目的。

三、41號公告的初衷是堵塞漏洞，不能矯枉過正

據(jù)了解，前述案例的出現(xiàn)，與財政部 稅務(wù)總局公告2021年第41號的出臺密不可分。出于高效管理、方便融資的考慮，現(xiàn)階段私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)多采用合伙的組織架構(gòu)。41號公告出臺前，持有權(quán)益性投資的合伙企業(yè)符合條件的可以采用核定征收的方式申報納稅。相較查賬征收，核定征收能夠?qū)崿F(xiàn)稅負削減，部分地方為招商引資，擅自擴大了核定征收的適用條件，導(dǎo)致大量合伙企業(yè)違規(guī)適用核定征收政策。核定征收實際上突破了稅收法定的限制，成為政府和企業(yè)協(xié)商的籌碼。為了解決這一問題，財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布了41號公告，于2022年1月1日正式生效。

根據(jù)41號公告，持有股權(quán)、股票、合伙企業(yè)財產(chǎn)份額等權(quán)益性投資的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，一律適用查賬征收方式計征個人所得稅。持有權(quán)益性投資的合伙企業(yè)無法再適用核定征收的規(guī)定。41號公告的本意是堵塞地方核定征收漏洞，將權(quán)益性投資合伙企業(yè)的稅負還原到正常狀態(tài)，但在立法和執(zhí)法層面，均有不同程度的偏離：

首先在立法層面，核定征收是《稅收征收管理法》規(guī)定的一種征稅方式，有明確上位法依據(jù)。41號公告未區(qū)分不同情況，對權(quán)益性投資合伙企業(yè)一律取消核定征收，會導(dǎo)致一些確實符合核定征收條件的合伙企業(yè)，無法適用核定征收政策。我們認為，核定征收應(yīng)當嚴格按照法律規(guī)定的條件執(zhí)行，對于確實符合條件的，當然應(yīng)當允許核定；對于不符合條件的，不能突破稅法規(guī)定核定。41號公告應(yīng)當著眼于打擊突破稅法核定征收的行為，而不應(yīng)“一刀切”地將所有權(quán)益性投資合伙企業(yè)排除在核定征收之外。

其次在執(zhí)法層面，部分地方稅務(wù)機關(guān)將41號公告視為專項檢查的風(fēng)向標，以至于誤讀了41號公告的精神，背離了將稅負還原到正常狀態(tài)的初衷，而形成了一律從嚴、從高征稅的執(zhí)法邏輯，從而誕生出了本文開頭的案例。我們認為，稅收執(zhí)法屬于公法行為，遵循法無授權(quán)即禁止的基本原則。對于法律沒有明確授權(quán)反避稅調(diào)整的，稅務(wù)機關(guān)不能任意實施穿透征稅，更不能調(diào)整稅目，為納稅人強加納稅義務(wù)。

四、41號公告出臺后權(quán)益性投資合伙企業(yè)如何應(yīng)對

41號公告帶來的結(jié)果是股權(quán)私募、創(chuàng)投行業(yè)宏觀稅負的提高。在征收方式已經(jīng)被鎖定的情況下，可以更多關(guān)注注冊地、組織形式、稅率的籌劃空間。

（一）注冊地的選擇

事實上，現(xiàn)階段各地對權(quán)益性投資合伙企業(yè)的政策千差萬別，很多地方有專門的稅收優(yōu)惠政策，但其中部分有地方性稅收洼地的嫌疑，可能不被認可。在選擇注冊地時，應(yīng)當關(guān)注稅收優(yōu)惠政策是否經(jīng)過合法有效備案，避免政策變動性風(fēng)險。2021年1月，《關(guān)于中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)有關(guān)企業(yè)所得稅試點政策的通知》（財稅〔2020〕63號）生效，對示范區(qū)內(nèi)公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，轉(zhuǎn)讓持有3年以上股權(quán)的所得占年度股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得總額的比例超過50%的，按照年末個人股東持股比例減半征收當年企業(yè)所得稅；轉(zhuǎn)讓持有5年以上股權(quán)的所得占年度股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得總額的比例超過50%的，按照年末個人股東持股比例免征當年企業(yè)所得稅。對于主要投資目標為初創(chuàng)期企業(yè)的創(chuàng)投人來說，可以考慮類似的注冊地，享受長期持股轉(zhuǎn)讓的優(yōu)惠政策。

（二）組織形式的選擇

長期以來，合伙企業(yè)被認為能夠消除公司制企業(yè)固有的經(jīng)濟性雙重征稅，因此是投資的更佳選擇，但這種認識未必放之四海而皆準。尤其是在多層嵌套結(jié)構(gòu)下，合伙和公司孰優(yōu)孰劣尚有爭議。例如自然人持股A公司，A公司投資B合伙企業(yè)，B合伙企業(yè)投資于目標公司C公司。對C公司分配的股息紅利，因B合伙企業(yè)不具備居民企業(yè)資質(zhì)，可能無法享受股息免稅政策，而需要在先分后稅后，由A公司繳納25%的企業(yè)所得稅。A公司再分配股息紅利給自然人時，還需代扣代繳20%的個人所得稅，實際稅負為40%。如果自然人持股A公司，A公司持股B公司，B公司投資于目標公司C公司。對C公司分配的股息紅利，B公司依法免征企業(yè)所得稅；對B公司分配的股息紅利，A公司依法免征企業(yè)所得稅；只需A公司分配股息紅利給自然人時，代扣代繳20%的個人所得稅即可，實際稅負為20%。

組織形式的選擇除考慮稅收政策的特殊要求外，還需考慮目標公司類型。例如投資人的策略為長期價值投資，目標公司處于成熟、穩(wěn)定期，主要收入為股息紅利的，以公司嵌套結(jié)構(gòu)更為有利。而投資人的策略為風(fēng)險投資、天使投資或者投機性投資的，目標公司處于初創(chuàng)期，主要收入未若干年后可能實現(xiàn)的股權(quán)價值的增值。這種情況下，投資人通過合伙企業(yè)投資，適用5%-35%的稅率，而通過公司投資的，除投資公司25%的企業(yè)所得稅外，還有公司分紅給投資人的20%的個人所得稅，實際稅負40%，因此采用合伙架構(gòu)更加有利。

（三）稅率的選擇

權(quán)益性投資合伙企業(yè)在稅率上的最大爭議在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)當按經(jīng)營所得適用5%-35%的稅率，還是按財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用20%的稅率。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》（國稅函〔2001〕84號），個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨按“利息、股息、紅利”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。國稅函〔2001〕84號對股息紅利作出了單獨適用股息所得稅目的規(guī)定，而對股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得則無規(guī)定，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)當并入經(jīng)營所得征稅。但各地對合伙企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的認識并不統(tǒng)一，部分地方給出了股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得也可單獨計稅的政策。

嚴格來說，這種政策屬于無上位法依據(jù)的地方性優(yōu)惠，2018年曾一度傳言總局要求清理此類政策，但最終未能成行，反而催生出了《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知》（財稅〔2019〕8號），根據(jù)8號文要求，創(chuàng)投企業(yè)可以選擇對按單一投資基金核算或者按年度整體核算，創(chuàng)投企業(yè)選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應(yīng)分得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得和股息紅利所得，均按照20%稅率計算繳納個人所得稅。因此，在稅率方面權(quán)益性投資合伙企業(yè)尚有籌劃空間，應(yīng)當依照總局規(guī)定，選擇合適的核算方法，實現(xiàn)節(jié)稅目的。