喬基 廣東財經(jīng)大學碩士生，廣東財經(jīng)大學智慧法治研究中心研究人員

內容摘要：在互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境下，用戶普遍使用網(wǎng)絡服務合同，這些網(wǎng)絡服務合同都是由網(wǎng)絡運營者單方面制定，用戶并未參與協(xié)商，因此具有格式條款的性質。基于此，討論網(wǎng)絡服務合同格式條款則對維護用戶合法權益具有重要意義。從時下最具代表性的網(wǎng)絡服務合同糾紛案入手，分析網(wǎng)絡服務合同的特殊性，探究現(xiàn)行法對其規(guī)制不足的實質原因，提出立法、行政監(jiān)管層面的優(yōu)化路徑，以期對網(wǎng)絡服務合同格式條款展開有效規(guī)制。

關鍵詞：格式條款 網(wǎng)絡服務合同 黑名單 灰名單 示范性條款 利益平衡

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息服務產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡服務合同的應用越來越普遍。與傳統(tǒng)面簽訂立合同的形式相比，網(wǎng)絡服務合同具有的特殊性更容易使得用戶權益受到侵害，例如2019年引起網(wǎng)絡熱議的“愛奇藝超前點播案”。在這起網(wǎng)絡運營者利用格式條款損害用戶權益的案件中，法院支持了用戶的部分訴訟請求，一定程度上保障了用戶權益。

雖然司法可以通過個案否認網(wǎng)絡服務合同中相關條款效力的方式，對用戶權益予以救濟，但是考慮到網(wǎng)絡服務合同的普遍性，這種救濟仍然是不足的。在這樣的背景下，本文將討論現(xiàn)行法對于網(wǎng)絡服務合同格式條款規(guī)制的不足，并在此基礎上提出相關建議，以突破現(xiàn)行法規(guī)制不足的困境。

案情概述如下：2019年12月18日，愛奇藝視頻推出會員新權益，VIP用戶可花費50元提前解鎖觀看電視劇《慶余年》最新上架的6集，稱之為會員的超前點播權益。這意味著已經(jīng)購買了會員資格的付費用戶，如果要獲得超前點播服務，仍然需要再次付費。2020年1月22日，作為愛奇藝視頻VIP會員用戶的吳某，向北京市互聯(lián)網(wǎng)法院提起訴訟，請求法院確認愛奇藝視頻《VIP會員服務協(xié)議》中對消費者不利的霸王條款無效，并索賠經(jīng)濟損失1500元。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院于2020年6月對此案作出了判決：“首先認為涉案‘VIP會員協(xié)議’第3.1條部分，愛奇藝公司可以設立單方變更權，但是該項合同權利的解釋受到合同法公平原則的制約，即愛奇藝公司在享有單方變更權的同時，也有不損害合同相對方利益的當然法律義務。應當明確，愛奇藝公司在依據(jù)該條款行使單方變更權時，如果損害了合同相對方的權益，其單方變更行為不發(fā)生法律效力。即單方變更權條款有效，但是變更后的生效條款是否有效需審查有無侵害消費者權益，本案中變更后的‘付費超前點播’條款對原告不發(fā)生效力。”“第二，愛奇藝公司在衛(wèi)視熱播電視劇、愛奇藝優(yōu)質自制劇范圍內，推出‘付費超前點播’服務違反了其與吳某某之間‘熱劇搶先看’的約定，愛奇藝公司構成違約，應當承擔繼續(xù)履行、賠償損失的違約責任。即全額支持原告的1500元訴訟請求?！?/span>

上述案例被列入“2020年全國法院十大商事案例”之一，充分體現(xiàn)出網(wǎng)絡運營者在追求網(wǎng)絡服務合同模式創(chuàng)新與保證用戶合法權益之間產(chǎn)生的沖突關系。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，用戶普遍使用網(wǎng)絡服務合同，這些網(wǎng)絡服務合同都是由網(wǎng)絡運營者單方面制定，用戶并未參與協(xié)商，因此具有格式條款的性質。與一般的格式條款相比，網(wǎng)絡服務合同具有其自身特點，所以應探討如何對網(wǎng)絡服務合同進行規(guī)制，以維護合同相對人的權益。這也就是本文的研究問題。

二、網(wǎng)絡服務合同格式條款的特殊性

與一般的格式合同相比，網(wǎng)絡服務合同具有特殊性，這些特殊性對司法機關認定其格式條款無效產(chǎn)生了很大影響，本部分對這些特殊性予以闡述，作為下文討論的基礎。

（一）發(fā)源于免費模式，免費的網(wǎng)絡服務合同仍是主流

免費的商業(yè)模式構成了法院判定網(wǎng)絡服務合同格式條款的一個重要障礙。從網(wǎng)絡服務行業(yè)在國內的發(fā)展開始，絕大多數(shù)網(wǎng)絡運營者采用的服務模式一直都是免費制，這種免費制在創(chuàng)立初期好處是顯而易見的，可以幫助其快速積累用戶、擴大市場占有率等等，并且網(wǎng)絡運營者在創(chuàng)立初期還會花費大量的推廣費用給用戶非常高昂的補貼以求更多人來入駐使用。在此種模式下，對用戶而言只需要下載并點擊同意注冊協(xié)議便可享受免費此產(chǎn)品的服務、使用網(wǎng)絡運營者提供的各項功能，甚至還能得到一筆類似“首單免費”的新用戶福利，可以說是有“百利而無一害”。正是此種“免費服務合同”的誘惑讓用戶忽視了在網(wǎng)絡服務合同訂立之初時的一些格式條款所蘊含內容的隱蔽風險，也使得司法機關在審判時陷入了兩難境地。因為在免費的條件下，不需要支付對價便可享受相關服務，這使得法官很難去認定網(wǎng)絡運營者一方所提供的格式條款因內容涉及加重對方責任、限制對方主要權利等規(guī)定而無效，畢竟法官往往會認為用戶沒有付出對價，一般也不會遭受經(jīng)濟上的損失。因此，在單純免費的模式下司法機關同樣也不認為格式條款會對用戶權益產(chǎn)生很大的侵害。

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的高速發(fā)展，如今很多網(wǎng)絡運營者已經(jīng)積累了足夠的用戶，并且在行業(yè)內處于巨頭的地位。當用戶已經(jīng)習慣使用并產(chǎn)生依賴后，網(wǎng)絡運營者的商業(yè)模式也開始從倒貼、免費變成了收費制、會員制的模式。但是各方對于網(wǎng)絡服務合同的“路徑依賴”已經(jīng)產(chǎn)生，網(wǎng)絡運營者依然繼續(xù)單方面制定協(xié)議，不與用戶協(xié)商；用戶一般也不會去閱讀網(wǎng)絡用戶協(xié)議；法官對于否定網(wǎng)絡服務合同的效力依然存在很大障礙。

（二）網(wǎng)絡服務合同格式條款使用的普遍性

網(wǎng)絡服務合同格式條款使用的普遍性使得法官擔心其無效判決會產(chǎn)生“漣漪”效應，對整體網(wǎng)絡秩序造成重大沖擊。當前幾乎所有的網(wǎng)絡運營者在用戶注冊時都會要求與其簽訂一個用戶協(xié)議，用戶點擊確認同意后方可享受服務。正是因為網(wǎng)絡運營者提供的格式合同普遍化、同質化以及格式條款立法領域的模糊，直接導致了司法機關無法對千篇一律的可能侵犯用戶權益的格式條款來做出無效認定。一方面是因為某些格式條款確有其必要的意義，直接認定無效不符合廣大用戶的利益，另一方面則是司法機關擔心若認定有爭議的格式條款一律無效會對網(wǎng)絡運營者沖擊太大，有損網(wǎng)絡服務行業(yè)熱情，最終抑制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展。因此，如何通過法律來保障用戶利益和維持網(wǎng)絡運營者的創(chuàng)新發(fā)展是新時代很重要的命題。

（三）普遍約定了單方變更權

網(wǎng)絡服務合同與線下合同一個非常重要的區(qū)別在于普遍約定了單方變更權條款。網(wǎng)絡服務合同中普遍性使用單方修改權條款，確有其必要性，其原因是網(wǎng)絡運營者搭建一個虛擬化的功能場景來滿足用戶的各種需求，由于用戶需求、市場發(fā)展以及行業(yè)監(jiān)管政策會不斷變化，這就導致了網(wǎng)絡運營者的服務內容必然會隨之調整。區(qū)別于傳統(tǒng)線下合同的“一錘子買賣”，平臺服務協(xié)議則是持續(xù)性合同，及時變更合同不斷優(yōu)化服務內容是各方的需要，這就使得單方變更權條款的設立有其必要性，我國電子商務法第34條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者修改平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關各方能夠及時充分表達意見。修改內容應當至少在實施前七日予以公示?！贝藯l款間接的承認了電商平臺單方修改權是有法律依據(jù)的，只是需要遵循一定的公示程序方可實行。

以引論中的案例為例，在最新版本的2020年10月28日《愛奇藝VIP會員服務協(xié)議》中第4條第5款第3項中：“通過‘超前點播’服務，您可選擇通過額外付費，提前觀看前述視頻內容的更多劇集，具體的點播規(guī)則以愛奇藝平臺實際說明或提供為準?！痹撘?guī)定已經(jīng)明確把超前點播作為一個功能寫入新會員服務協(xié)議，代表會員知悉認可并且只能無條件接受該功能的出現(xiàn)，而不能再以此功能是網(wǎng)絡運營者濫用單方修改權更改服務內容侵害用戶權益為由主張合同無效或撤銷。據(jù)此，我們可以想象，網(wǎng)絡運營者今后再推出類似的新功能也無須經(jīng)過任何用戶的同意，只需要直接在會員服務協(xié)議上做出相關服務內容的修改并進行版本更新就可以實現(xiàn)變更合同的目的。即便有人以新推出的功能侵害自身權益為由向法院提起訴訟，但個案的敗訴對于網(wǎng)絡運營者的懲罰責任也是九牛一毛，而往往絕大多數(shù)用戶會基于各種原因選擇不聲張，等網(wǎng)絡運營者將新功能條款寫入用戶協(xié)議并進行版本更新后，用戶再想維權就很難得到司法機關的支持了。

三、現(xiàn)行法對網(wǎng)絡服務合同格式條款規(guī)制不足

（一）司法實踐中對網(wǎng)絡服務合同格式條款的認定現(xiàn)狀

從司法實踐來看，法院整體上更傾向于認定網(wǎng)絡服務合同格式條款是有效的，認定無效是少數(shù)情形。根據(jù)胡安琪和李明發(fā)的統(tǒng)計：“截至2017年2月25日，以‘網(wǎng)絡交易’‘格式條款’為關鍵詞在‘北大法寶’網(wǎng)站進行‘精確’的‘全文’檢索，再以‘用戶協(xié)議’‘格式條款’作為關鍵詞進行檢索，共有110件案例。通過對以上110件案例進行審查、合并、篩除，對網(wǎng)絡合同格式條款有效性作出了初步的認定。在以上案例樣本中，法院認定網(wǎng)絡用戶協(xié)議格式條款有效的案例多達63件，占案例總數(shù)的58．3%。”根據(jù)王倩的統(tǒng)計：“截至2018年12月，以‘網(wǎng)絡服務+約定管轄+管轄權異議’為關鍵詞，在無訟案例網(wǎng)進行檢索篩選，其中管轄權異議案件94件。以此為樣本，有41份裁定書裁定約定的管轄條款無效，占案件總數(shù)的43.6%，有53份裁定書認為約定管轄條款有效，案件移送條款所約定的法院一般是網(wǎng)絡服務提供商住所地法院進行審理，占案件總數(shù)的56.4%?！庇纱丝梢?，在網(wǎng)絡運營者單方制定的格式條款中一旦產(chǎn)生爭議糾紛，法院的判決總體上仍傾向于支持此格式條款的有效性。

（二）實質規(guī)制條款難以有效規(guī)制

實質規(guī)制條款是指民法典497條第2款的規(guī)定。該規(guī)定在原合同法第40條基礎上完善，在措辭上變?yōu)椤疤峁└袷綏l款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的格式條款無效”，新增“不合理”和“限制對方主要權利”為判定前提。但作為民法上唯一一條認定格式條款效力性的法律，此條款仍然過于抽象。在司法實踐中，主要還是依賴于法官的主觀判斷來認定格式條款的效力與否，并無一個相對客觀的審查標準，而新增的如“不合理”、“限制對方主要權利”，這樣的限定詞于法官的審判并無實質性幫助，反而變相增加了法官對“合理”一詞界限認定的自由裁量權。

考慮到上文所說的網(wǎng)絡服務合同的特殊性，此條款會使得法官在面臨判定障礙時，難以做出無效的判決。

（三）程序規(guī)制條款難以有效規(guī)制

程序規(guī)制條款是指民法典第496條，其實就是對提示義務的規(guī)定。此條款源于合同法第39條，大意為提供格式條款的一方應當采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。如未履行提示或者說明義務，對方可以主張該條款不成為合同的內容，旨在說明格式條款訂入合同的先決條件是提供方履行了提示和說明義務。

此條款的原意是為了防止格式條款提供方濫用其優(yōu)勢地位，制造顯失公平的格式條款侵害相對方的權益，所以要求其在訂立合同時要對該類條款予以提示和說明。但是，筆者認為，在網(wǎng)絡環(huán)境下的不斷演變，法律規(guī)定的提示義務也滋生出了很多明顯的弊端。其一，若提供者違反提示義務法律則會賦予使用者格式條款的撤銷權，換言之，若提供者盡到了對格式條款的提示和說明義務，那么使用者便不能享有此權利，即該格式條款可以納入合同中成立并生效。這也間接地使得法院在處理格式條款案件時，優(yōu)先關注提供方有無盡到提示說明義務，也因為立法對格式條款效力認定的缺失，最終導致了司法審判著重于提示說明義務的形式審查而不注重效力性的實質審查，造成只要提供者盡到了提示說明義務便可認定格式條款成立并生效的結果。而根據(jù)胡安琪、李明發(fā)的統(tǒng)計，“在以上提到的網(wǎng)絡用戶協(xié)議格式條款得到法院支持的63件案例中，共有61件運用了形式規(guī)制方法，比例高達96.8%?！边@說明在司法實踐中大多數(shù)的法官根據(jù)民法典第496條（原合同法第39條）及《<合同法>司法解釋（二）》第6條來認定提供方是否以合理的方式盡到了提示說明義務，筆者認為這在一定程度上造成了格式條款審查的本末倒置，固然應當審查提供方的提示義務，但這僅僅只是一個先決條件，決定格式條款其內容是否成立生效的還要結合民法典497條以及民法上的公平原則來進行判定。

其二，既然形式審查是格式條款規(guī)制的第一道防線，那在理論上它應該是阻礙格式條款侵犯用戶權益最有效的屏障，可是在計算機網(wǎng)絡環(huán)境下，在互聯(lián)網(wǎng)交易盛行的今天，形式審查對格式條款的規(guī)制作用已經(jīng)大大減弱了?！?lt;合同法>司法解釋（二）》第6條規(guī)定：“在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識”，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。該條對于傳統(tǒng)線下交易中存在的格式條款當然是有利無害的，能夠在線下洽談時賦予用戶充分的知情權，而放到高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下就會凸顯出法律滯后性這一弊端，即該法條無法與網(wǎng)絡服務合同中格式條款的規(guī)制完美適配。其主要原因在于對各類網(wǎng)絡服務提供者來說被要求的提示義務太過容易、而進行的說明義務又顯著不足，此條款并沒有加重提供者的義務，反而給了提供者一個披著“合法化”外衣的保護傘。

首先，我們要明確提示與說明義務應該為兩個義務，而非將之簡單的等同，該條的立法原意應是在訂立合同時對于相關格式條款應當采用字體大小上的特別標識與其他條款進行區(qū)分，且對于該區(qū)分的格式條款對使用者按照其要求作出說明，確保用戶對于此條款的知情權。但是對網(wǎng)絡運營者來說，這個提示義務未免太過簡單，既然提示義務如此簡單那么就把它做到最大化，做到形式上完全符合法律的要求，但是實質上完全符合自身利益的要求，于是我們看到了千篇一律的、冗長、晦澀、充滿了加粗字體卻不知何意的用戶許可協(xié)議誕生了?！叭?span id="7cv38ze8gk" class="candidate-entity-word" data-gid="2540495">淘寶規(guī)則、天貓規(guī)則均為一萬四千字，淘寶平臺服務協(xié)議內容為一萬字，京東商城注冊協(xié)議的內容為五千字，蘇寧易購會員章程篇幅為一萬五千字。”以引論中的案例為例，僅僅《愛奇藝VIP會員服務協(xié)議》（不包括《愛奇藝服務協(xié)議》等）便有一萬一千余字，其中作為特別標識的加粗字體近六千字，超過協(xié)議內容的一半以上，在此種特別標識被過度使用的情況下，其能夠引起讀者注意的可能性明顯變小，使得顯著信息的提示重要性明顯下降。各類網(wǎng)絡運營者對提示義務的錯誤認識和濫用是用戶不經(jīng)閱讀便點擊同意格式條款的一個重要原因，正如姚黎黎所述：“在基本商品或服務在類似的條款和條件下銷售時，對于用戶而言，表面上看起來是有選擇閱讀的權利，其實已無閱讀的必要?！辈⑶遥瑥碾p方的權利與義務相一致的角度看，本應是對用戶權益產(chǎn)生重大利害關系的格式條款，提供者對此的提示義務應該加重，而在網(wǎng)絡環(huán)境下，提供者僅需要在出廠設置的時候對格式條款通過加粗字體等設置來予以簡單的區(qū)分，便可一勞永逸的永遠解決了面向全部用戶應盡到提示義務的難題，把冗長晦澀的網(wǎng)絡服務合同留給用戶進行全面的閱讀分析并要求對其審查后果擔責，這到底是加重了提供者的提示義務還是加重了使用者的審查義務？這明顯使得本就未經(jīng)協(xié)商的格式條款在提示和審查義務上又出現(xiàn)權責失衡的情況，加劇了由于雙方地位不平等所引發(fā)的一系列顯失公平的格式條款。

其次，各類網(wǎng)絡運營者依舊無法實現(xiàn)法律規(guī)定的針對用戶關于格式條款的疑問進行說明的義務以確保其知悉并理解。事實上，在網(wǎng)絡運營者的網(wǎng)絡服務合同中對格式條款的答疑服務極其不完善，合同中給用戶的選擇只有點擊“同意”或“取消”，此舉沒有給用戶提出問題的路徑和機會，更何談已經(jīng)履行了對異議條款的說明義務呢？網(wǎng)絡運營者將格式條款需履行的“提示說明”義務狹隘的等同于“提示義務”，這與《<合同法>司法解釋（二）》第6條規(guī)定的網(wǎng)絡運營者需要“采取合理的方式”對格式條款進行提示和說明兩項義務，明顯相違背。

四、網(wǎng)絡服務合同格式條款規(guī)制的突破

綜上，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的時代背景下，網(wǎng)絡服務合同的特殊性以及網(wǎng)絡運營者不斷進行商業(yè)服務內容的創(chuàng)新都進一步加重了格式條款侵害用戶權益的可能性，我國現(xiàn)行法對此問題并無良好的有效規(guī)制。

要解決現(xiàn)行法對于網(wǎng)絡服務合同格式條款規(guī)制不足的問題，必須對現(xiàn)行法進行突破。筆者建議在立法上引入歐盟的“黑、灰”名單制度；同時，行政監(jiān)管上，輔之以示范性條款和備案、公示制度，以期對網(wǎng)絡服務合同格式條款形成有效的規(guī)制，保護網(wǎng)絡用戶的合法權益。

（一）立法上引入“黑、灰”名單制度

1.黑名單制度

黑名單制度起源于歐盟《消費者合同中的不公平條款》，“所謂黑名單，是指因明顯不合理地加重對方當事人的負擔而被禁止的條款，屬于在法律中被直接列舉為無效的格式條款類型。”引入了黑名單的好處是，它可以提供一條客觀的判斷標準，即網(wǎng)絡運營者的哪些格式條款是法律絕對禁止的。當其落入“黑名單”時，便可直接宣告該格式條款無效，因為黑名單制度列明了具體格式條款的情形，法官審判時會得到清晰的指引，可據(jù)此直接認定落入其中的格式條款無效。這樣，法院將不再受制于此前一直存在的因格式條款普遍性而不敢輕易否認其效力的困境。

我國現(xiàn)有所謂“黑名單”的規(guī)定主要是電子商務法第49條第2款、《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第21條的規(guī)定，而民法典第497條、消費者權益保護法第26條中對于格式條款無效情形所作的一般性規(guī)定，由于未列舉出無效條款的具體情形，實踐中難以借此直接判定，嚴格意義上并不屬于“黑名單”情形。其中電子商務法第49條第2款規(guī)制的主體僅僅是電子商務經(jīng)營者，且只列明了一種無效情形即電子商務經(jīng)營者不得以格式條款方式約定消費者支付價款后合同不成立，對于當前各類網(wǎng)絡運營者制定的不同服務合同類型的格式條款顯然難以覆蓋，而《辦法》第21條則是對此“黑名單”情形的一個必要補充，該法條中有列明了5種當前網(wǎng)絡運營者經(jīng)常制定的有侵害用戶權益風險的情形，如規(guī)定網(wǎng)絡交易經(jīng)營者不得單方享有解釋權或者最終解釋權、不得排除或者限制消費者申請仲裁、提起訴訟的權利等，同時規(guī)定了一般性條款即網(wǎng)絡交易經(jīng)營者不得在格式條款中對消費者作出不公平、不合理的規(guī)定。第21條法規(guī)很明顯是為了規(guī)范當前網(wǎng)絡交易經(jīng)營者濫用格式條款侵害用戶權益的現(xiàn)狀，該“黑名單”在一定程度上能夠對行業(yè)現(xiàn)狀起到正向引導的積極作用，但也仍然存在一些問題。

《辦法》由國家市場監(jiān)督管理總局制定，面向的主體是網(wǎng)絡交易經(jīng)營者。根據(jù)此《辦法》第2條規(guī)定，我們可以知悉只要是通過信息網(wǎng)絡提供服務或銷售商品的經(jīng)營性網(wǎng)站都屬于其管控主體的范疇，同時也特別強調了近年的互聯(lián)網(wǎng)模式創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)如“社交電商”、“直播帶貨”等網(wǎng)站也納入主體范疇，從此意義上來說與我們討論的網(wǎng)絡經(jīng)營者概念基本“等同”，所以區(qū)分新法適用主體的范圍意義不大。但此《辦法》的法律位階屬于部門規(guī)章，其中21條對于合同格式條款的規(guī)定屬管理性強制規(guī)定而非效力性強制規(guī)定，而根據(jù)我國民法典第153的規(guī)定，只有違背法律行政法規(guī)效力性的強制規(guī)定才會致使民事法律行為無效，這就意味著，如果網(wǎng)絡運營者違反21條來制定格式條款，則只能確認其內容違法，而不能直接的認定無效，認定內容違法后行政機關固然可以采取各種處罰措施來懲治網(wǎng)絡運營者，但是對于司法實踐中判定此條款的效力性并無實質幫助，法官仍需自行根據(jù)案件的實際情況來認定其效力，這樣則又會受制于當前網(wǎng)絡格式條款的各種困境。對于“黑名單”制度而言，歐盟與我國的主要區(qū)別在于，它不僅列出了各類條款的具體情形，同時也明確了當條款落入“黑名單”范圍后，即告無效的標準，這對于司法實踐中合法保護用戶權益提供了強有力的支撐。因此，筆者認為，我國的“黑名單”制度應重點著手于立法層面，通過電子商務法等上位法來明確落入“黑名單”的格式條款無效，如此才有助于緩解當前我國司法面臨的格式條款侵權案件泛濫的困境。

關于引論案件中，網(wǎng)絡運營者隨時終止變更協(xié)議的聲明條款，筆者認為，按照現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)服務行業(yè)此類條款的普遍性，為了支持互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)更好的發(fā)展以及考慮到企業(yè)方和用戶的實際需求的合理性，不建議將此條款直接列為“黑名單”，而是應將重點放在對網(wǎng)絡服務提供者變更后的協(xié)議，進行公平性審查，落入下述的“灰名單”制度，來判斷其效力。引入“黑名單”制度是我國立法的必然趨勢，也將進一步的鞏固網(wǎng)絡化服務的穩(wěn)定發(fā)展，對增強社會法治文明建設縮小與法治發(fā)達國家的差距具有重大意義。

2．灰名單制度

“所謂灰名單，是指被推定為不合理地加重對方負擔的條款。從比較法上看，幾乎所有規(guī)定一個一般條款的法律制度都有一個灰名單?！焙唵蝸碚f，落入“灰名單”的條款是相對無效的條款，具體的有效與否要根據(jù)法官進行公平性審查的結果來判斷。歐盟于2008年發(fā)布的《消費者權益保護法案》附件三中將“灰名單”定義為“被認為不公平的合同條款”，主要包括了12種不公平條款的類型，其中將國內司法存疑問題如經(jīng)營者的單方任意變更權、要求消費者承擔巨額賠償金等條款列入其中，并規(guī)定一旦格式條款落入“灰名單”即可推定為不公平條款，如果經(jīng)營者無法證明其條款的公正性，那該條款對消費者不產(chǎn)生效力。

我國也有類似于灰名單的立法，如消費者權益保護法第26條第2款的規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定?！边@里的“不公平，不合理”則需要法官進行公平性審查，行使自由裁量權來判斷，應屬于“灰名單”。相較而言，筆者認為，我國的“灰名單制度”仍然不夠完善，法官斷案時對于“公平”、“合理”的定義仍然只能通過內心的感覺，而沒有辦法援引出具體的相關的法律制度來推定其條款屬于不公平條款，且在舉證責任上，由于沒有規(guī)定對此類條款特別的適用程序，消費者仍然要負擔舉證義務，而此現(xiàn)象對于格式條款問題泛濫的網(wǎng)絡服務業(yè)，則更加會使得本就受到不公平對待的用戶“有苦難言”。

因此，我國在立法上也應借鑒歐盟法中創(chuàng)立的“灰名單”制度，如此方能緩解司法實踐中對網(wǎng)絡服務合同格式條款效力認定的困境，通過加大網(wǎng)絡運營者的舉證責任，也能夠最大限度保障用戶的合法權益。

（二）制定網(wǎng)絡服務合同的示范性條款

如果說上述的“黑、灰”名單制度是從立法層面對網(wǎng)絡服務合同交易中格式條款法律關系的微觀規(guī)制，那么頒布網(wǎng)絡格式合同示范性條款以及要求進行備案、公示的制度就是從行政法層面上對格式條款內容審查的宏觀規(guī)制，宏觀性規(guī)制不涉及由網(wǎng)絡服務合同而產(chǎn)生的各方法律關系，不對其格式條款的效力進行判斷，效力性判斷的工作應由司法機關適用立法來加以確定。上文提到由于網(wǎng)絡服務合同中格式條款的普遍化和同質化，逐漸演變?yōu)榫W(wǎng)絡平臺交易市場的行業(yè)慣例，因此，面對該行業(yè)生態(tài)新形成的市場交易秩序單一地、被動地從私法領域來對個體合同交易的審判已經(jīng)不足以保護廣大網(wǎng)絡服務使用者的利益，所以引入行政規(guī)制對格式條款合同進行宏觀性、主動性的審查尤為必要，“對于具體合同關系內的格式條款濫用爭議，主要交由私法性質的民事法律處理；對于具體合同關系外的格式條款濫用行為，則行政監(jiān)管力量應肩負起其作為‘看不見的手’的職責。”只有立法-司法-行政三者一起發(fā)揮作用，才能應對網(wǎng)絡服務行業(yè)日新月異的發(fā)展變化，此消彼長，將格式條款的弊端降低后，其優(yōu)勢也將進一步發(fā)揮作用，以此來促進網(wǎng)絡經(jīng)營者的發(fā)展。

《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》實質上同樣屬于行政規(guī)制手段，主要是由各地的市場監(jiān)督管理局監(jiān)管并對網(wǎng)絡運營者的違法行為采取行政措施和行政處罰，但是該規(guī)章卻并未對主體違反21條之規(guī)定來設置明晰的法律責任和懲治措施。因此，如果市場監(jiān)管部門查處到網(wǎng)絡運營者存在格式條款違規(guī)的情況，僅僅可能適用于《辦法》第35、第38條的一般性條款來予以規(guī)制，即采取檢查、約談、詢問和整改等行政措施，但此種規(guī)制對于我國目前網(wǎng)絡格式條款的混亂現(xiàn)狀，顯然還是遠遠不夠的。

除此之外，目前聚焦于網(wǎng)絡服務合同中格式條款規(guī)制的相關行政性立法只有2014年7月30日由國家工商總局（現(xiàn)更名為國家市場監(jiān)督管理總局）發(fā)布的關于《網(wǎng)絡交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》（以下簡稱《指引》）的公告，該《指引》在總則部分第1條便開宗明義地表達了立法目的，“為規(guī)范網(wǎng)絡交易平臺合同格式條款，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，依據(jù)合同法、電子商務法、消費者權益保護法、食品安全法、網(wǎng)絡安全法、《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章，制定本規(guī)范指引?！痹撝敢龑⒕W(wǎng)絡平臺中常見的格式條款作出了較為全面歸納分為十大類，如在現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)糾紛的用戶注冊協(xié)議、平臺交易規(guī)則以及爭議解決機制等都有涵蓋，并且在第10條、第11條、第12條中對平臺經(jīng)營者利用格式條款作出免除或減輕己方責任、加重對方責任、排除或限制對方權利的可能情形予以了列明，同時，在指引中也規(guī)定了平臺經(jīng)營者對格式條款的提示義務如第9條：“合理運用足以引起注意的文字、符號、字體等特別標識。不得以技術手段對合同格式條款設置不方便鏈接或者隱藏格式條款內容，不得僅以提示進一步閱讀的方式履行提示義務?！钡鹊?。筆者以為，此條是對《<合同法>司法解釋（二）》第6條格式條款應以合理的方式盡到提示義務的必要補充和擴展，因為在傳統(tǒng)需面見磋商才訂立契約的方式與現(xiàn)今在計算機網(wǎng)絡環(huán)境下無須協(xié)商即可實現(xiàn)合同訂立的模式有很大不同，所以對格式條款提供者的提示義務有必要進行補充和細化?！吨敢返牡?0條、第11條和第12條可以理解為網(wǎng)絡服務合同中類似“黑名單”的情形，雖然依然具有抽象性，仍要結合現(xiàn)實中具體的條款來加以認定，但是其所規(guī)定的情形均屬于在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下格式條款所出現(xiàn)的可能糾紛，具有更強的針對性，網(wǎng)絡經(jīng)營者仍能從該條文中得到有效的引導，而且各地的監(jiān)管部門基于此《指引》也能較為明確的判定平臺制定的格式條款內容是否有蘊含違規(guī)的風險。在該《指引》出臺后，于2018年10月24日北京市工商行政管理局、天津市市場和質量監(jiān)督管理委員會、河北省工商行政管理局發(fā)布了《京津冀地區(qū)網(wǎng)絡商品交易平臺服務合同(甲種本)》示范文本的通知，這是中國首個網(wǎng)絡商品交易平臺服務合同示范文本?！氨臼痉段谋竟┚W(wǎng)絡商品交易平臺經(jīng)營者與網(wǎng)絡商品交易平臺內經(jīng)營者就入駐平臺事宜簽訂平臺服務合同時參考使用?！贝宋谋緦ο蛳M者權益保證金、知識產(chǎn)權、合同變更和終止、以及法律適用及爭議解決都進行較為公平的規(guī)定，排除了網(wǎng)絡服務提供者在這些涉及平臺內經(jīng)營者重大權益的內容上利用不合理的格式條款加以侵害的空間，從而起到引導雙方交易合法、合同規(guī)范、誠信經(jīng)營的作用。

但是，筆者認為《指引》還可以再增加某些具體權益的示范性條款，讓其真正成為網(wǎng)絡服務合同中設定格式條款所必須遵循的法律。比如：首先，可以參考上述立法中的“黑名單”制度，將某些黑名單條款作為禁止制定條款，當網(wǎng)絡經(jīng)營者設立的格式條款落入“黑名單”時，則直接可以采取處罰措施。不可否認的是，這仍需依賴于上位法對此制度的構建。只有上位法中明確了具體的“黑名單”條款，行政行權才會更具效率。如果行政機關認為該條款有可能落入“灰名單”便可進行警告、責令修改等措施，但不可以直接判定其效力，因為行政機關僅僅負責審查內容，而效力性的法律關系是司法機關確認的。其次，對網(wǎng)絡服務合同格式條款的提示義務也應在現(xiàn)有基礎上提出更高的要求，需要求網(wǎng)絡運營者遵循一定的程序來判定有無盡到提示義務，即先需對特別需要消費者注意的格式條款采用“紅手規(guī)則”，所謂“紅手規(guī)則”是指：“此條款擬定方應該用紅墨水打印出來，并用一只‘紅手’圖案提醒消費者注意。”而后判斷在“紅手”下的條款文字是否簡明易懂便于消費者閱讀和理解，最后根據(jù)是否有設置其格式條款的答疑服務入口來認定有無盡到應為格式條款進行說明的義務。在示范性條款中增加網(wǎng)絡運營者對格式條款提示義務應履行如上程序方能給予形式上認定，只有程序特定化、明確化，才能防止其在履行格式條款提示義務的時候打“擦邊球”，才可以為用戶更好的創(chuàng)建網(wǎng)絡服務交易環(huán)境。同時，地方性立法對網(wǎng)絡服務合同格式條款的規(guī)制也不可忽略，各地方性立法機構應根據(jù)地方網(wǎng)絡運營者的數(shù)量、規(guī)模等因素，制定相應條例、規(guī)章以及規(guī)范性文件來予以規(guī)制，但是要注意該立法的合憲性、合法性與適當性等問題。因此，各地方制定的立法文件須有一個明晰的審查標準，符合各項標準后方可進入施行階段。

最后，針對網(wǎng)絡運營者的單方變更權條款的現(xiàn)象，除了運用上述立法中“灰名單”制度來判定其效力情況，還應在示范條款中明確：如若各網(wǎng)絡運營者據(jù)此條款修改合同內容，應該提前在網(wǎng)站內予以公告，對于涉及消費者合同主要權益的內容變更應當通過網(wǎng)站內私信、郵件、電話形式通知保證消費者知悉其合同變更情況。若消費者對變更后的合同不愿意繼續(xù)履行，應給予用戶退出該平臺的權益并建立合理的退出補償機制，來保護用戶因變更后不能實現(xiàn)原合同目的而造成的相關損失。事實上，我國的電子商務法第34條已經(jīng)要求電子商務平臺和平臺內經(jīng)營者建立了如上公示制度和退出制度，那么這一制度同樣應該被普及到用戶與網(wǎng)絡運營者之間乃至所有在計算機網(wǎng)絡環(huán)境下訂立的服務合同之間。在《網(wǎng)絡交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》示范性條款得到明確后，各地區(qū)才有依據(jù)和參照來出臺相應的地方性《xx地區(qū)網(wǎng)絡交易合同格式條款監(jiān)督管理條例》法規(guī)和規(guī)章，各地區(qū)行政監(jiān)管部門也應以此建立并推行平臺與平臺內經(jīng)營者之間、平臺與用戶之間、用戶與平臺內經(jīng)營者之間等各類網(wǎng)絡商品交易服務平臺的示范性文本，如此采取由上至下的行政措施方能將網(wǎng)絡合同中危害程度愈演愈烈的格式條款加以主動規(guī)制，正行業(yè)風氣，塑交易秩序。

來源：《上海法學研究》集刊2021年第4卷（平臺經(jīng)濟法治研究文集）